Corte Suprema 03.04.2012

Santiago, tres de abril de dos mil doce

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos tercero a quinto y párrafo primero del motivo sexto, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que la presente acción constitucional ha sido interpuesta por doña Nancy Calabrano Torres, doña Jennifer Calabrano Calabrano, doña Ivette del Carmen Calabrano Torres y doña Myriam Luz Gallardo Cayul, todas miembros de la comunidad mapuche Wente Winkul Mapu, en contra de la Gobernación de la Provincia de Malleco y de Carabineros de Chile Prefectura de Malleco.

Señalan que los hechos que dan origen al presente recurso dicen relación con el actuar de Carabineros de Chile, quienes los días 2, 3 y 4 de noviembre de 2011 lanzaron bombas lacrimógenas a sus casas donde se encontraban sus hijos -menores de edad-, así como el uso desmedido de fuerza en su contra, lo que ha vulnerado su integridad física y psíquica, generando en los miembros de la comunidad temor e incertidumbre, viéndose conculcada también la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y la inviolabilidad del hogar, de manera que de la forma en que ha obrado Carabineros infringe no sólo la Constitución Política de la República, sino también el Convenio 169 de la OIT y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Piden que se decreten las medidas que se estimen necesarias y en definitiva se declare que los recurridos han procedido de manera ilegal o arbitraria o han incurrido en omisiones, según el caso, conculcando la integridad física y psíquica de los menores y adultos, ordenando a Carabineros de Chile se abstenga de encañonar, lanzar bombas lacrimógenas, disparar o intimidar, no pudiendo ingresar con violencia en las habitaciones y domicilios de las Comunidades Mapuches. Piden también se les ordene que no interfieran con el libre tránsito por los caminos de uso habitual de los comuneros del sector Chequenco, comuna de Ercilla, con el despliegue de operaciones militares de protección a particulares, y que no se obstruya el transporte escolar de los niños mapuches en el trayecto de sus hogares a sus lugares de estudio. Y en definitiva que se les ordene cesar el estado de militarización de la zona en que han ocurrido los hechos denunciados.

Segundo: Que por su parte al evacuar los informes solicitados tanto la Gobernación Provincial del Malleco como la Prefectura de Carabineros Malleco Nº 21 exponen que los hechos acontecidos se enmarcan dentro de la orden emanada de la Fiscalía Local de Collipulli, en los autos RUC Nº 1100876307-2, causa en la que se dispuso una medida de protección a favor de Bosques Cautín S.A., en calidad de víctima del delito de hurto simple y robo en lugar no habitado, consistente en el “Resguardo de las faenas de explotación forestal y transporte de madera a realizarse en las parcelas 15 y 16 “Requen” de la comuna de Ercilla a ejecutarse entre el 24 de octubre y el 30 de diciembre de 2011, o hasta el término de la faena si ello ocurriera antes”.

Así, en cumplimiento de tal medida, fue que los días 2, 3 y 4 de noviembre de 2011 al ser emboscados y encontrar cortado el camino de acceso a las parcelas 15 y 16, debieron repeler los ataques de un número indeterminado de personas que portaban armas de fuego cortas y largas y que les impedían el libre tránsito del sector, lanzando bombas lacrimógenas con el fin de detener a los autores de los ataques y resguardar el orden alterado y la seguridad de los trabajadores que custodiaban y su propia integridad.

Tercero: Que la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros, en su artículo primero dispone: “Carabineros de Chile es una Institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la Ley”.

Por su parte el artículo 101 inciso segundo de la Carta Fundamental señala: “Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma en que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública”.

Cuarto: Que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Sin embargo, las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las disposiciones generales de policía.

En lo pertinente el D.S. Nº 1086, en su artículo 1º expresa: “Las personas que deseen reunirse podrán hacerlo pacíficamente, sin permiso previo de la autoridad, siempre que ello sea sin armas”.

El artículo 2º letras a), e) y f) del mismo cuerpo legal dispone: “a) Los organizadores de toda reunión o manifestación pública deben dar aviso con dos días hábiles de anticipación, a lo menos, al Intendente o Gobernador respectivo. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas pueden impedir o disolver cualquier manifestación que no haya sido avisada dentro del plazo fijado y con los requisitos de la letra b).”

“e) Si llegare a realizarse alguna reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta por las fuerzas de Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas.”

“f) Se considera que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes lleven palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y en general cualquier elemento de naturaleza semejante. En tal caso las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas ordenarán a los portadores entregar esos utensilios, y si se niegan o se producen situaciones de hecho la manifestación se disolverá.”

Finalmente la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas en lo pertinente en su artículo 3° señala: “Ninguna persona podrá poseer o tener armas largas cuyos cañones hayan sido recortados, armas cortas de cualquier calibre que funcionen en forma totalmente automática, armas de fantasía, entendiéndose por tales aquéllas que se esconden bajo una apariencia inofensiva; armas cuyos números de serie se encuentren adulterados o borrados; ametralladoras, subametralladoras; metralletas o cualquiera otra arma automática y semiautomática de mayor poder destructor o efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus proyectiles o por sus dispositivos de puntería.

Asimismo, ninguna persona podrá poseer o tener artefactos fabricados sobre la base de gases asfixiantes, paralizantes o venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, ni los implementos destinados a su lanzamiento o activación, así como tampoco bombas o artefactos incendiarios. Además, ninguna persona podrá poseer o tener armas de fabricación artesanal ni armas transformadas respecto de su condición original, sin autorización de la Dirección General de Movilización Nacional. Se exceptúa de estas prohibiciones a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile. La Policía de Investigaciones de Chile, Gendarmería de Chile y la Dirección General de Aeronáutica Civil estarán exceptuadas sólo respecto de la tenencia y posesión de armas automáticas livianas y semiautomáticas, y de disuasivos químicos, lacrimógenos, paralizantes o explosivos y de granadas, hasta la cantidad que autorice el Ministro de Defensa Nacional, a proposición del Director del respectivo Servicio. Estas armas y elementos podrán ser utilizados en la forma que señale el respectivo Reglamento Orgánico y de Funcionamiento Institucional”.

Por su parte el artículo 4° inciso final del cuerpo legal en comento dispone: “Las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, estarán exceptuados de las autorizaciones y controles a que se refieren los incisos precedentes, como asimismo, lo que las Fábricas y Maestranzas del Ejército, Astilleros y Maestranzas de la Armada y la Empresa Nacional de Aeronáutica produzcan para el uso de la Instituciones de la Defensa Nacional. Sin embargo el Ministro de Defensa Nacional autorizará a dichas empresas en lo relativo a la exportación de las armas y elementos indicados en el artículo 2º, y respecto de lo que produzcan para los particulares e industria bélica privada”.

Quinto: Que conforme a las normas transcritas en los motivos tercero y cuarto, es dable concluir que Carabineros de Chile al obrar como lo hizo -los días 2, 3 y 4 de noviembre de 2011-, existiendo una situación de flagrancia en la que se verifica la existencia de un grupo de personas que se concertaron para impedir el libre acceso a propiedad privada de la empresa Bosques Cautín S.A., y que atacaron con elementos contundentes y armas de fuego a Carabineros y a los trabajadores que éstos tenían el deber de custodiar conforme a lo ordenado en la causa seguida ante la Fiscalía de Collipulli, estas actuaciones se enmarcan dentro de la normativa legal, pues perteneciendo a la Fuerza Pública procedió resguardando, manteniendo y garantizando el orden público alterado según lo reseñado en el razonamiento segundo, para lo cual la propia Constitución Política de la República los inviste en forma imperativa -con potestades disuasivas-, actividad que dicha institución desarrolló dentro del marco de su propia Ley Orgánica y D.S. Nº 1.086, encontrándose autorizado a utilizar el persuasivo químico señalado en los mencionados procedimientos de control del orden público, gas que no transgrede tampoco la Ley sobre Control de Armas por expresa disposición de sus artículos 3° y 4°, de tal suerte que no puede estimarse ilegal su utilización, por lo que desde este punto de vista el recurso no puede prosperar.

Sexto: Que es menester señalar que cualquier conducta reñida con el ordenamiento jurídico por parte de alguna autoridad, dentro de los que se cuentan las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y que sea constitutiva de delito o sobrepase las normas dentro de las que se debe consignar su actuar, conforme dispone el Código de Justica Militar serán investigadas por la justicia militar y se llevará a cabo un procedimiento que garantice al perjudicado una investigación imparcial tendiente a sancionar la conducta impropia que le hubiere ocasionado el detrimento denunciado.

Séptimo: Que sin perjuicio de lo expresado en los motivos que preceden, resulta necesario consignar que por la vía de una acción constitucional como la de autos, en la que se busca terminar con la vulneración a alguna de las garantías amparadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, no es posible impartir órdenes de carácter general a Carabineros de Chile para que adecue su conducta y proceder en eventos futuros en los que pueda verse afectado el orden público, de manera que el recurso de protección no puede contener declaraciones en esos términos.

Octavo: Que si bien es cierto y conforme a la normativa aplicable a Carabineros de Chile, dicha institución con el fin de mantener a resguardo el orden y seguridad puede emplear distintos medios para disuadir conductas que vulneren el normal orden social, no es menos cierto que tal uso de la fuerza pública debe ser prudente, racional y proporcional, de forma tal que no pude afectar viviendas particulares inmotivadamente, debiendo abstenerse de usar fuerzas desmedidas que puedan causar daños a sus moradores y en particular a personas en situación de vulnerabilidad que ahí se encuentren, más aún si no hay evidencia concreta que desde tales residencias se hayan estado realizando actos de violencia en su contra. Lo anterior importa que Carabineros de Chile en el cumplimiento de su deber no debe ni puede usar medidas que resulten desproporcionadas e impliquen reprimir a quienes no se encuentran participando de los hechos delictivos denunciados que se pretenden controlar.

Noveno: Que si bien en el análisis de los hechos, como en la interpretación de las normas fundamentales, este Tribunal debe proceder en favor de las personas, puesto que son ellas las legitimadas para solicitar el amparo constitucional, no lo es menos que, ante hechos concretos, esta magistratura debe conceder la protección que ellos ameriten, sin regular una función ya reglada por el ordenamiento jurídico y a la cual deben ajustarse las instituciones policiales, entre ellas Carabineros de Chile.

En el contexto de los hechos que reflejan las evidencias fotográficas acompañadas por las partes, se demuestra un enfrentamiento entre Carabineros y particulares, en que estos últimos portan armas de fuego, presumiblemente operativas, escenario en el cual Carabineros puede ejecutar las acciones que tiendan a disuadir su empleo; acciones entre las cuales racionalmente se encuentra el uso de gases lacrimógenos.

Por el relato del recurso de protección se indica que en tales sucesos se vieron afectados menores de edad, mujeres y ancianos. Sin embargo, ante lo expuesto, no es posible adoptar alguna medida de cautela atendida la fecha de ocurrencia de los hechos, considerando además que en un procedimiento como el de autos -en que se pretende poner término a la vulneración de garantías constitucionales- no resulta procedente dar órdenes de carácter general a la Policía acerca de su conducta futura en hechos que puedan afectar el orden público, por lo cual la acción constitucional interpuesta será desestimada.

De conformidad con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de este Tribunal sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de dieciséis de diciembre de dos mil once, escrita a fojas 61 y en su lugar se declara que se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 15.

Acordado lo anterior con el voto en contra de los Ministros señor Muñoz y señora Araneda, quienes fueron del parecer de acoger la presente acción y declarar que la actuación de los funcionarios de Carabineros de Chile el día 2 de noviembre de 2011, en cuanto se refiere a las casas ocupadas por los recurrentes, afectó injustificadamente la garantía de la inviolabilidad del hogar, en atención a los siguientes fundamentos:

1°) Que el ordenamiento jurídico nacional reconoce desde el Reglamento Constitucional de 26 de octubre de 1812 el derecho a la inviolabilidad del hogar, que en el artículo XVI se expresaba: “Se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de su persona, casas, efectos y papeles; y no se darán órdenes sin causas probables, sostenidas por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de examinar o aprehender”. Este derecho se mantiene en los distintos textos constitucionales que ha tenido nuestro país en su historia, expresándose actualmente en el artículo 19 de la Carta Fundamental: “La Constitución asegura a todas las personas: 5° La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y las formas determinados por la ley;”

Al respecto debe tenerse en consideración que el citado artículo en el numeral 26 garantiza: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

Se vincula esta preceptiva con el inciso primero del artículo 1° de la Carta Política, que declara que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; dignidad que comprende el derecho a la intimidad, que en la esfera material está radicado en el hogar, entendido como cualquier espacio físico en el que se despliega el ámbito de privacidad de las personas y que reconoce sus orígenes en la Declaración de Derechos de Virginia de 12 de junio de 1776, que inspira la IV enmienda de la Constitución estadounidense de 17 de septiembre de 1787. Así se vincula dignidad, privacidad, intimidad y hogar, que es el contenido material que se resguarda con este derecho fundamental.

Esta misma normativa, sin embargo, nos proporciona las disposiciones que hacen procedente, sobre la base de intereses sociales superiores, establecer limitaciones a esta garantía. Es así como el referido artículo 19, en su numeral séptimo, letra c) regula: “Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.”

Es así como el legislador, al reglamentar la norma constitucional anterior dispone en el Código Procesal Penal: “Artículo 130.- Situación de flagrancia.

Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:”

“a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;”

“b) El que acabare de cometerlo;”

“c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;”

“d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y”

“e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.”

“Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas.”

Determinadas las situaciones de flagrancia, el citado cuerpo legal, respecto de la entrada y registro de un lugar cerrado, sin autorización u orden, en el artículo 206 dispone: “La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización u orden previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.”

Ante tales circunstancias de hecho, en el contexto de las normas legales indicadas, esto es, flagrancia en cualquiera de sus acepciones y que en un lugar cerrado existieren signos evidentes que en ese recinto se está cometiendo un delito, toda persona está facultada para actuar, pero los agentes policiales, conforme lo dispone el artículo 129 del referido Estatuto Procesal Penal, se encuentran compelidos, obligados a proceder a la detención de “quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito”.

Establecida la garantía constitucional, la forma en que puede ser reglamentada, sin alterar su esencia, procede resolver si en la situación de autos que antes se ha descrito, aparece justificada legalmente algunas de tales habilitaciones.

Sin embargo, en la ponderación de los aspectos fácticos, precisamente éstos no permiten tener por acreditados supuestos que habilitaran a la fuerza policial a afectar las moradas de los recurrentes en la forma que lo hicieron, lanzando gases lacrimógenos a los hogares y sus sitios próximos a ellos, en términos tales que afectaran la intimidad de quienes se encontraban en ellos. En todo caso, de estimarse que concurre en la especie hechos de tal gravedad que justifique el actuar policial, que estarse ante la perpetración de acciones que revistan caracteres de delito, los funcionarios policiales se encontraban compelidos a actuar, deteniendo a los individuos involucrados que se guarnecían en dichos inmuebles, circunstancia, que como se ha dicho, no aconteció.

Para los efectos de resolver la presente acción cautelar, se encuentra así determinada la procedencia del ingreso al lugar cerrado por la policía, sin autorización judicial previa, al no concurrir los supuestos del artículo 206 antes citado, en lo relativo a la existencia de signos evidentes que reflejaran que en él se estaba perpetrando un ilícito penal.

En este mismo sentido, además, de la ausencia de amparo constitucional y legal de la actuación policial, en cuanto se refiere al hogar de los recurrentes, los policías no se encontraban cubiertos en su proceder por la justificación legal prevista en el inciso final del artículo 129 del Código Procesal Penal, que les permite, en los casos de que trata el artículo - incluso - a “ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención”, actuación que precisamente no consta en autos se haya realizado.

2°) Que, en las condiciones y circunstancias de la especie, en que se han visto afectados en sus domicilios menores de edad, mujeres y ancianos, la garantía de inviolabilidad del hogar de los recurrentes se ha visto afectada, puesto que, como se ha dicho, se ha vulnerado directamente la materialidad misma de la morada por el proceder policial, al no poder menos que representarse los funcionarios policiales que los gases lacrimógenos afectarían a las personas que se encontraban en su interior, de manera que la acción constitucional debe ser acogida para el solo efecto de declarar que la actuación de los funcionarios de Carabineros de Chile el día 2 de noviembre de 2011, en cuanto se refiere a las casas ocupadas por los recurrentes, afectó injustificadamente la garantía de la inviolabilidad del hogar.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del ministro señor Muñoz.

Rol Nº 12558-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B. y Sra. María Eugenia Sandoval G. Santiago, 03 de abril de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a tres de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.