Corte Suprema 03.04.2012

Santiago, tres de abril de dos mil doce.

Vistos:

A fojas 414 recurre de casación en el fondo el abogado José Jarpa Cortés, en representación del demandado, Héctor Sepúlveda Sepúlveda, en contra de la sentencia de catorce septiembre dos mil nueve, escrita a fojas. 411 vta., que confirmó el fallo de primera instancia por el cual se hace lugar a la demanda, declarando constituida la servidumbre legal de acueducto sobre un retazo de terreno de dominio de don Héctor Sepúlveda a favor de la demandante C.G.E. Generación S.A.

Declarado admisible el recurso, se ordenó traer los autos en relación a fs. 429.

Considerando:

Primero: Que por el presente arbitrio se denuncia la infracción de los artículos 2 inciso 3°, 36 inciso 1° y 2°, 76, 78 y 82, todos del Código de Aguas y artículo 2 letra b) de la ley 20.304.

Que la infracción del artículo 2 inciso 3° del Código de Aguas se habría producido al no considerar el fallo impugnado que son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos artificiales, como es el caso del embalse que se pretende construir en los terrenos solicitados en la demanda de servidumbre de acueducto.

A su turno, respecto al artículo 36 inciso 2° del citado Código, se estima vulnerado porque no fue considerado no obstante que define lo que es un embalse, como el que se pretende construir en los terrenos solicitados.

El artículo 2 letras b) de la ley 20.304 fue mal aplicado, desde que dicha norma da un concepto de embalse y en el considerando séptimo de la sentencia se señala que las obras solicitadas no tienen esas características, en circunstancias que la servidumbre de acueducto fue pedida especialmente para construir la barrera de la bocatoma del canal de aducción, paredón que tendrá una altura de 10 m sobre la cota del río Ñuble, que es de 582 metros sobre el nivel del mar, además 2 metros de coronación, la que va a peraltar el agua hacia el canal de aducción, obras que son íntegramente construidas en terrenos del demandado. Además expresamente se considera la construcción de una “poza” lo que demuestra que se está construyendo un embalse.

Por su parte, los artículos 36 inciso 1°, 76,78 y 82 del Código de Aguas fueron mal aplicados o ignorados por el sentenciador. El primero, define canal o cauce artificial, esto es, el acueducto construido por la mano del hombre y como tal por él se conducen aguas para darle salida, o para otros usos. De acuerdo con el artículo en comento, se pueden hacer obras tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos repartidores y compuertas, es decir, obras que no entorpezcan el libre curso de las aguas.

A su vez el artículo 76 del mismo cuerpo legal, define la servidumbre de acueducto, como aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado. Su inciso 2° agrega que esta servidumbre comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales.

El artículo 78 del mismo texto legal ha sido violado, ya que establece que la conducción de las aguas se hará por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen la heredad sirviente, que no deje estancar el agua, etcétera (sic) y en la especie la conducción será por un acueducto inexistente tanto en los planos acompañados como en la realidad jurídica, ya que precisamente tiene por objeto estancar el agua para hacer el embalse.

Finalmente, dice, se ha violado el artículo 82 del Código de Aguas, desde que el acueducto deberá contemplar un espacio a cada uno de sus costados que no será inferior al 50% del ancho del canal con un mínimo de 1 metro de anchura en toda la extensión de su curso y que podrá ser mayor por convenio de las partes o por disposición del juez, cuando las circunstancias lo exijan, para contener los escombros provenientes de la construcción del acueducto y de sus limpias posteriores y un 10% sobre la suma total.

Concluye señalando que la correcta aplicación de las citadas disposiciones hubiera llevado a la conclusión que la servidumbre solicitada no podía ser de acueducto sino de otra naturaleza más cercana a una servidumbre de embalse o de inundación u otra que debería ser calificada por el interesado y jamás por el demandado, ya que la confusión del demandante impedía a éste saber en qué consistía lo solicitado, haciendo para ello diversas reflexiones en cuanto a las características técnicas de lo pedido para construir las obras en el cauce del acueducto.

Por lo expuesto, solicita se invalide el fallo impugnado y se dicte sentencia de reemplazo en la que se resuelva que la servidumbre solicitada es de aquellas señaladas en el libro primero título séptimo letra e) del Código de Aguas, es decir, de otras servidumbres necesarias para ejercer el derecho aprovechamiento, con costas.

Segundo: Que el recurrente se ha limitado a citar diversas disposiciones legales, de carácter conceptual, las que en su parecer habrían sido aplicadas de manera errada o simplemente omitidas por los sentenciadores al resolver la cuestión controvertida, sin llegar a explicar de qué manera se han vulnerado y cómo ello ha influido en lo dispositivo de la sentencia que se pretende invalidar.

Que tales falencias en la formalización del recurso impiden que esta Corte pueda determinar con precisión en qué consiste el yerro jurídico que se denuncia, condición que atenta contra el carácter estricto de este arbitrio extraordinario, omisión que este tribunal no puede subsanar.

Tercero: Que en consonancia con lo señalado, resulta oportuno establecer que el recurrente evidencia una inconsistencia relevante frente a la decisión cuestionada, y que aparece de manifiesto en la determinación de los errores conceptuales en que, según afirma, habrían incurrido los sentenciadores, tanto a propósito de las disposiciones legales, que invoca en una misma categoría y sin discriminación alguna en relación con la decisión cuestionada, como al pretender por esta vía una declaración diversa de aquella que se consignó en el recurso de apelación que motivó la resolución que ahora se impugna, y por el cual pretendió el rechazo de la demanda, en circunstancias que en el libelo que se analiza persigue una declaración diferente, lo que devela una alteración sustantiva de su posición jurídica respecto de la controversia dada en este proceso, lo que no es compatible con la naturaleza y fines del presente recurso de casación.

Cuarto: Que acorde con lo reflexionado, menester es concluir que el presente arbitrio no puede prosperar.

En consecuencia y de conformidad, además, con lo establecido en los artículos 764, 767, 768 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido a fs. 414 por el abogado José Jarpa Cortés, en representación del demandado Héctor Sepúlveda Sepúlveda, contra la sentencia de catorce de septiembre de dos mil nueve escrita desde fojas 411 vta. a 413.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.

Rol Nº 7370-2009.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L, Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firma el abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a tres de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.