4/04/2012

Corte Suprema 04.04.2012

Santiago, cuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS:

En estos autos rol 34.218-2008, seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Castro, compareció don Nelson Aguilar Vera quien interpuso demanda en juicio ordinario en contra de doña María Aguilar Obando y solicitó que se declarara la nulidad absoluta de los testamentos otorgados por don José Germán Aguilar Obando y doña María Ana Aguilar Obando, ambos de fecha 6 de abril del año 1993, repertorios Nº 637 y 638, por ser mancomunados o conjuntos, con costas.

Explica que es hijo de don José del Carmen Aguilar Obando, quien falleció el 1° de mayo del año 1984, siendo por lo tanto, heredero de don José Germán Aguilar Obando, fallecido el 8 de enero de 2006, quien era hermano de su padre.

Añade que don José Germán Aguilar Obando, con fecha 6 abril del año 1993, otorgó testamento en favor de doña María Ana Aguilar Obando. Por su parte, esta última hizo lo mismo a favor de aquél ese mismo día, con los mismos testigos, es decir, se trata de dos testamentos confeccionados a un tiempo, con beneficios recíprocos, mutuos, de común acuerdo, prácticamente en el mismo acto.

En el fondo -afirma- se trata de actos realizados uno en favor de otro, lo que es contrario al artículo 1003 del Código Civil, que establece la prohibición de los testamentos conjuntos o mancomunados, cuya sanción está dispuesta en el inciso 2º de la norma referida, constituida por la nulidad absoluta del mismo.

Añade que el entendimiento de la norma en cuestión, se encuentra en el significado del concepto “a un tiempo”, referido como “ocasión y oportunidad” como “fijar la cronología de los sucesos”.

La demandada contestó la demanda solicitando su íntegro rechazo. En primer término, alega la falta de interés del actor en la acción deducida, conforme lo exige el artículo 1683 del Código Civil, toda vez que no detenta la calidad de heredero del causante.

Refiriéndose al fondo del asunto, indica que la demanda, también, debe ser desestimada, puesto que los testamentos de que se trata no fueron otorgados a un tiempo, como lo requiere el artículo 1003 del cuerpo de leyes citado, desde que si bien fueron conferidos el mismo día, se hicieron a distintas horas y lo más importante, en distintos actos.

Al tenor de la norma que regula la materia, lo que la ley prohíbe es el hecho que dos o más personas testen en un solo y único acto. La prohibición deja de ser aplicable cuando los testamentos no están contenidos en un solo y único acto. Por consiguiente, no resulta procedente cuando existen varios testamentos, otorgados cada uno por distintas personas, aunque hayan sido conferidos en términos idénticos, el mismo día, ante el mismo notario y testigos y en beneficio recíprocos de los testadores, pues en tal caso no hay un testamento otorgado por dos o más personas, sino varios testamentos otorgados cada uno por un solo testador.

El tribunal de primera instancia, por sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, rolante a fojas 90, desestimó íntegramente la demanda, con costas.

Apelado dicho fallo por la parte demandante, una sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, lo confirmó.

En su contra la parte perdidosa interpuso recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se funda en la vulneración que, a su entender, se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en el artículo 1003 del Código Civil en relación con lo prescrito en los artículos 19, 20, 21 y 22 del mismo Código y 428, 384 Nº 1 y 2, 399, 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación a su vez, con lo preceptuado en los artículos 1712 y 1713 del primer cuerpo de normas citado.

En primer término, indica el recurrente que la sentencia infringe el artículo 1003 en su inciso 2º del Código Civil, ya que, a pesar de la prueba rendida, no ponderada legalmente, el tribunal validó disposiciones testamentarias mancomunadas o recíprocas, celebradas en un mismo acto por don José Germán y doña María Ana, ambos Aguilar Obando, contraviniendo la disposición citada, que contempla como sanción la nulidad.

De igual forma, señala que ha existido un errada aplicación de las normas de interpretación dispuestas en el Código Civil, en los artículos 19 y siguientes, puesto que el inciso segundo del artículo 1003 referido, sanciona las disposiciones recíprocas, realizadas a un tiempo, lo que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, significa "oportunidad, ocasión o coyuntura de hacer algo".

Por lo expuesto -afirma el arbitrio- el fallo cuestionado no ha respetado las normas dispuestas en la ley, en atención a que la última voluntad de José Germán y María Ana, se manifestó a un tiempo, hecho que, por lo demás, se encuentra acreditado por testigos de los “testamentos formales”, individuales aparentemente.

La decisión impugnada evidencia -en este primer acápite- un error de derecho al resolver la controversia considerando la existencia de las dos últimas voluntades de los testadores, como si se hubieran manifestado en forma separada, una en pos de otra; ya que la ley debe ser interpretada consultando su espíritu, su sentido natural y obvio, pero técnico y, además, de acuerdo al contexto de la legislación que, a modo de ejemplo, en el artículo 1059 sanciona las disposiciones captatorias por razones idénticas a los testamentos mancomunados, mutuos y en beneficio recíproco.

En un segundo apartado del recurso, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 428, 384 Nros. 1 y 2, 399 y 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo preceptuado en los artículos 1712 y 1713 del Código Civil, lo que a juicio del actor, se ha producido al concluir los sentenciadores de la instancia que los testamentos de marras son actos diversos, uno en pos del otro.

Al efecto, expone que, contrariamente a lo sostenido por los testamentos sobre los que versa el presente juicio, que aparecen otorgados uno en pos del otro, con un lapso de diferencia de 10 minutos, la prueba testimonial, confesional y presunciones legales impone la obligación a los sentenciadores de dar aplicación al artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, que ordena preferir las pruebas que se crean más conforme con la verdad.

En este contexto, el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil en sus numerales 1° y 2°, dispone como obligatorio para los jueces apreciar la prueba testimonial y dar a ella la fuerza probatoria que allí se señala. En la especie, dos testigos de los testamentos formales señalaron que todo se realizó conforme se dijo en la demanda, esto es, en un solo acto, al mismo tiempo y, agregan además, que sólo se leyó un testamento. Estos testigos declaran sobre lo sustantivo de la acción, no solo están contestes entre ellos sino que también con los restantes testigos que depusieron en la causa, sin tacha y legalmente examinados, considerando que sus dichos no han sido desvirtuados por otra prueba.

Por otro lado, la demandada absolvió dos veces posiciones, reconociendo las circunstancias determinantes de los testamentos; la decisión convenida entre ella y José Germán Aguilar Obando de hacer testamentos uno a favor del otro, fijando día y hora, buscando los testigos del acto, aunque miente al señalar que transcurrieron horas entre uno y otro. Esta prueba no ha sido ponderada ni apreciada conforme lo dispone nuestra legislación probatoria sustantiva para la confesión en los términos de los artículos 399 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, que dan plena fe a la confesión sobre hechos personales.

Asimismo, se han conculcado los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 1712 del Código Civil, ya que los hechos probados por su parte en juicio, no se encuentran desvirtuados por prueba alguna, sino que han demostrado en toda su extensión la mancomunidad testamentaria entre don José Aguilar Obando y su hermana María Ana, sus acuerdos, la fijación del día y hora, la búsqueda de testigos y la redacción del mismo notario para las manifestaciones de última voluntad de los testadores. Una sola presunción puede constituir plena prueba y, en la especie, son muchas con los caracteres que exige el artículo 1712 citado;

SEGUNDO: Que los sentenciadores del mérito, para los efectos de desestimar la demanda, han argumentado que el testamento, además de ser un acto solemne y unilateral, es de carácter personalísimo, lo que trae como consecuencia que nuestra legislación no otorgue validez a los testamentos conjuntos o mancomunados, que son aquellos otorgados en un mismo acto o tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona.

Luego de razonar sobre la interpretación restrictiva que debe hacerse del artículo 1003 del Código Civil, concluyen que la hipótesis contenida en la norma en análisis resulta inaplicable a los testamentos de autos, puesto que en cada uno de ellos una sola persona se limita a firmarlos en prueba de su acto de voluntad testamentaria de testar a favor de otro, de manera que al no haber sido otorgados por dos personas a un mismo tiempo, constituyendo diversos actos, lo que conlleva que no se encuentran afectos al vicio de nulidad que se reclama, aun cuando se hayan otorgado en términos idénticos, el mismo día, ante el mismo notario y testigos y en beneficio recíproco de los testadores, porque en tal evento no hay un solo testamento otorgado por dos o más personas, sino varios testamentos otorgados cada uno por un solo testador.

Por último, agregan que resulta improcedente la solicitud de nulidad del testamento de doña María Ana Aguilar Obando, debido a que éste aún no ha producido efecto jurídico alguno, lo que sólo ocurrirá con la muerte del causante;

TERCERO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, fundamentalmente, que una adecuada valoración de las pruebas allegadas a la causa debió conducir a los jueces del mérito a acoger la pretensión de la demandante, por resultar suficientemente justificado que los testamentos otorgados con fecha 6 de abril de 1993 por doña María Ana y don José Germán, ambos Aguilar Obando, son mancomunados, por haber sido conferidos por sus testadores en un mismo acto, esto es, en una misma oportunidad u ocasión, transgrediéndose de ese modo la prohibición contenida en el artículo 1003 del Código Civil;

CUARTO: Que la manera como se ha interpuesto en autos el recurso de casación en el fondo obliga a abocarse, a continuación, a los límites que el ordenamiento jurídico procesal que consagra el recurso en examen, le ha impuesto a esta Corte de Casación en los casos en que le corresponde conocer y pronunciarse ante un arbitrio como el intentado. En este tema, en general, la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado al recurso de casación expresando que es extraordinario y que, en ningún caso, constituye una instancia judicial, en la que, de ser así, normalmente el tribunal superior revisa las cuestiones de hecho y de derecho. Por este motivo, se sostiene, el recurso de casación en el fondo es esencialmente de derecho, puesto que la resolución que ha de recaer con motivo de su interposición debe limitarse exclusivamente a confrontar si en la sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado correctamente la ley, respetando en toda su integridad los hechos, tal como éstos se han determinado soberanamente por los jueces sentenciadores. De forma que el examen y consideración de dichos hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se sustenta la decisión que se revisa, por disposición de la ley, escapan al conocimiento del tribunal de casación.

Ahora bien, como es sabido, esta limitación a la actividad jurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que la Corte Suprema, al invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido.

Sin embargo, excepcionalmente, es posible conseguir la alteración de los hechos estatuidos por los jueces de la instancia, y ello en el caso que la infracción de ley que se denuncia en el recurso corresponda a la transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba; mas no respecto de alguna de aquéllas que reglan la apreciación de las probanzas que se hubieren rendido, cuya aplicación es facultad privativa del tribunal, sino únicamente podrá revisarse la violación de una norma determinada cuando ésta se hace consistir en la alteración del peso de la prueba o en dar por acreditado un hecho por medios no admitidos legalmente; o por variar el valor de los medios probatorios que la ley permite emplear o rechazar los que el ordenamiento jurídico contempla;

QUINTO: Que, de este modo, la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerlo en la forma que lo dispone el legislador, motivo por el cual ha de resolverse inicialmente si -de acuerdo con lo anotado con antelación- a las normas que el recurrente indica se les puede atribuir el carácter de reguladoras de la prueba y, en tal evento, si han sido conculcadas como éste pretende, además con repercusión en la decisión a que llegan los sentenciadores de la instancia;

SEXTO: Que en esta materia, respecto a la imputación de una errada ponderación de la prueba testimonial rendida en autos, cabe consignar que la norma del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil -disposición que se dice infringida en el recurso- en sus números 1° y 2°, mirada desde el ángulo propuesto en el libelo de nulidad, no reviste la naturaleza de ser reguladora de la prueba. Esta aserción deriva de una interpretación que emana de la historia fidedigna del establecimiento del precepto, a la que ha de acudirse con arreglo a lo consignado en la segunda parte del artículo 19 del Código Civil.

En efecto, la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil consideró las reglas de la citada disposición legal como principios generales para los jueces, circunstancia que precisaría luego la Comisión Mixta y al efecto puede citarse que el senador señor Ballesteros expuso que "debería dejarse amplia libertad al tribunal para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones de testigos, como quiera que en realidad constituyen sólo una presunción, en el sentido lato de la palabra. El señor Vergara recuerda que así lo ha sostenido en otras ocasiones en que se ha tratado de cuestiones relacionadas con la apreciación de la prueba. De tal manera que, a su juicio, el tribunal debiera estar facultado para desestimar, no sólo el dicho de dos, sino de cualquier número de testigos, cuando en su concepto no fueren dignos de fe sus testimonios. La Comisión aceptó las ideas de los señores Ballesteros y Vergara y para consignarlas en el proyecto se acordó reemplazar las palabras "hará" que emplea el número 2° por la frase “podrá constituir". (Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil -conforme a la edición reformada de 1918- Orígenes, Concordancias, Jurisprudencia, Santiago Lazo, Poblete-Cruzat Hermanos Editores, 1918, páginas 338 a 342);

SÉPTIMO: Que, de consiguiente, no queda sino entender que los tribunales de la instancia obran con independencia al apreciar la prueba de testigos -entendida como el análisis que efectúan de ella los sentenciadores del grado para determinar cada uno de los elementos que consagra el legislador a objeto de regular su fuerza probatoria- labor que se encuentra entregada a dichos jueces y escapa al control del Tribunal de Casación;

OCTAVO: Que, en lo que hace a las normas referentes a la prueba de confesión judicial, es oportuno considerar que por ella se entiende “la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y son favorables a la otra parte”. (A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, citando el artículo 2730 del Código Civil italiano “Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General”, Ed. Conosur Ltda., pág. 479).

Asimismo, para efectos de una debida comprensión de lo que en seguida se dirá, es útil repasar lo prevenido en las normas relativas a la prueba de confesión en juicio y que se dicen infringidas en el libelo de casación que se examina. Así, el artículo 1713 del Código Civil, en su inciso primero, dispone que la confesión relativa a un hecho personal de la misma parte que la presta por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, producirá plena fe contra ella, aunque no haya principio de prueba por escrito; salvo que se dé alguno de los casos reglados en el primer inciso del artículo 1701 de la citada codificación u otro que las leyes exceptúen.

Más adelante, el artículo 399 de la misma compilación procesal regula lo pertinente a la apreciación de la fuerza probatoria de la confesión judicial, y en ese contexto ordena al órgano jurisdiccional atender a lo estatuido en el artículo 1713 recién aludido y en las demás disposiciones legales y, aún en caso que los hechos confesados no sean personales del confesante o de la persona a quien representa, también producirá prueba la confesión;

NOVENO: Que, en conformidad a lo anotado en el motivo que antecede, procede desestimar el yerro jurídico denunciado en el recurso con respecto a dichos preceptos, que el recurrente hace consistir en la no consideración del reconocimiento que -a su juicio- la demandada habría efectuado en la absolución de posiciones prestada en juicio, en orden al otorgamiento de testamentos recíprocos entre ella y su hermano y, en especial, de las circunstancias de haber acordado el día, la hora, los testigos y la persona del notario para la manifestación de la última voluntad de los testadores, puesto que, revisados los antecedentes, se advierte que contrariamente a lo postulado por quien recurre, la supuesta trasgresión se ha vinculado con hechos que si bien fueron reconocidos expresamente por la demandada, no por ello se ha desatendido el valor de la confesional de ésta, posponiéndola a otra prueba de menor valía, sino que, en cambio, lo sucedido es que los jueces de segundo grado la consideraron y procedieron a su justa valoración en lo que pudiere contrariar la tesis sobre la cual el demandante construyó los basamentos de su acción de nulidad, consecuencia que, en todo caso, no abre paso para que en el quehacer jurisdiccional a cada hecho aseverado por el absolvente le sean asignados efectos adversos a sus intereses, que pudieren fluir por asociación a lo literalmente declarado, si es que ello no se aviene, a la vez, con otros antecedentes del proceso.

Lo anterior se observa claro en el caso sub judice en que, a pesar de haber enderezado el actor su demanda por nulidad de testamento, el tribunal de alzada decidió desestimar la demanda por estimar que los hechos asentados en el juicio no se encuadran en la hipótesis contenida en la norma que sustenta la pretensión del actor.

Sin embargo, lo antedicho no puede llegar a los extremos planteados por el recurrente de casación, en el sentido que, dado que la contraria reconoció la existencia de los dos testamentos cuya nulidad se persigue, contenedores de estipulaciones recíprocas, otorgados con un intervalo de tiempo, ante idénticos testigos y notario, entonces debía concluirse la efectividad del fundamento de su acción. La razón de lo acotado aparece evidente en el tenor de los motivos redactados por la Corte de Apelaciones en su fallo, pues no sólo tienen por justificado tales hechos, sin que, a su turno, ello configurara la concurrencia de aquella conducta que sanciona el artículo 1033 del Código Civil con la nulidad absoluta del acto, desde que tales hechos no son constitutivos, según razonan, de un testamento mancomunado, pudiendo apreciarse, entonces, que el propósito final de las argumentaciones que vierte el recurrente a este respecto para expresar el error de derecho que atribuye a la sentencia recurrida, consiste en promover que se lleve a cabo por esta Corte una nueva valoración de las probanzas, distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo;

DÉCIMO: Que, en lo que concierne a la contravención de los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil que consagran dentro de nuestro ordenamiento el régimen normativo de la prueba de presunciones judiciales, corresponde, desde luego, consignar que la actividad de aquilatar el mérito de convicción de este tipo de probanzas pertenece en lo medular a una operación de orden intelectual propio y privativo de los jueces del grado, ajeno, por ende, al control del presente recurso de derecho estricto. Así, la jurisprudencia de este tribunal, en relación a la materia, ha sostenido de manera constante que la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones judiciales queda entregada a los magistrados de la instancia, desde que la convicción de los sentenciadores ha de fundarse en los caracteres de gravedad, precisión y concordancia advertible en las mismas. Se trata de una cuestión de hecho entregada a los jueces del mérito, quienes son los llamados a calificar los aspectos subjetivos anotados.

Al término de las reflexiones que anteceden necesariamente ha de concluirse que, al valerse de la prueba de presunciones judiciales, para dar por establecidos los hechos asentados por los sentenciadores, el fallo recurrido no ha vulnerado los aludidos artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, que, como se expresó antes, contienen el estatuto normativo de dicho medio de prueba;

UNDÉCIMO: Que, por último, en la línea esbozada, y en relación a la transgresión del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que los sentenciadores ejercitan facultades privativas de su jurisdicción al apreciar las pruebas que las partes han producido en la secuela del juicio, igual ponderación subjetiva y comparativa se realiza con motivo de prueba contradictoria en su mérito.

Cabe recordar, asimismo, como lo ha señalado la jurisprudencia uniforme de esta Corte, que cuando un determinado medio probatorio produce, de acuerdo a la ley, prueba completa de un hecho, ello no impide que ese hecho sea desvirtuado por otro medio que produzca también plena prueba y que el tribunal crea más conforme con la verdad. Este precepto, sin embargo, no tiene aplicación cuando la misma ley resuelve la eventual contradicción entre dos o más evidencias, como ocurre con la confesión de hechos personales o los hechos que se presumen de derecho, que no admiten prueba en contrario. Tal es la regla que consagra la disposición legal denunciada, sobre cuya aplicación no tiene cabida el control que ejerce este tribunal de casación sino en cuanto, obviamente, los jueces prefieran un medio en circunstancias que la ley les haya impuesto inclinarse necesariamente por otro, circunstancia que, según se constata, no sucedió en el caso sub judice, en que los magistrados han fijado los antecedentes que sirven de base a su decisión en los diversos medios probatorios aparejados al proceso, sobre cuya base construyeron la decisión que ahora se impugna, conforme a la fuerza de convicción que la ley les autoriza atender al efecto y, sin que pueda esgrimirse la existencia de una eventual contraposición de pruebas, como cree ver el demandante, dentro de la actividad de ponderación comparativa de los medios de prueba agregados al proceso, razón por la cual, resulta patente que la aplicación de la norma cuya transgresión se denuncia, se encuentra marginada de la revisión que esta Corte realiza;

DUODÉCIMO: Que al tiempo que queda en evidencia la inexistencia de una transgresión a las leyes que rigen la prueba, se revela que las conculcaciones que se acusan en el libelo de casación persiguen desvirtuar, por medio del afincamiento de nuevos hechos, el supuesto fáctico fundamental asentado por los jueces del grado, esto es, que no fue demostrada la existencia del otorgamiento de testamentos conjuntos que aseverara la demandante en su libelo pretensor y por la que solicitaba la anulación de ciertos negocios, por envolver vicios que comprometerían su validez.

Apuntado lo precedente, cabe recordar que los tribunales del fondo son los únicos facultados para fijar los hechos de la causa y que, efectuada en forma correcta esa labor, con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de las normas pertinentes al caso de que se trata, ellos resultan inamovibles para esta Corte, conforme lo prevé el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible revisarlos en sede de casación.

Por consiguiente y teniendo en cuenta lo colegido precedentemente, resulta ser un hecho de la causa, que adquiere el carácter de definitivo, y de acuerdo al cual corresponde resolver los demás errores de derecho que se han reclamado, que los testamentos cuya nulidad se pretenden, son dos actos independientes, otorgados ambos con fecha 6 de abril de 1993, en horas distintas, ante los mismos testigos y el mismo notario, de manera recíproca por ambos testadores, pero que no se encuentran contenidos en un mismo acto u otorgados a un mismo tiempo;

DECIMOTERCERO: Que, aun cuando lo precedentemente razonado ya sería bastante para definir el destino del arbitrio de nulidad en estudio, la ocasión hace propicio dejar expresadas algunas otras reflexiones tocantes a la figura jurídica del testamento mancomunado o conjunto, considerando el rol orientador que esta Corte está llamada a cumplir;

DECIMOCUARTO: Que, como se sabe, el testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva (artículo 999 del Código Civil).

El origen etimológico del término deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que quieren decir testimonio de la voluntad y, sin lugar a dudas en el testamento se manifiesta el último mandato del que lo otorga.

De lo anterior resulta, por consiguiente, que tal voluntad cobra relevancia esencial en este tipo de actos. "En éste (se refiere al testamento) la voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea del máximo de precauciones la manifestación de voluntad del testador" (Derecho Sucesorio, Manuel Somarriva Undurraga, séptima edición actualizada tomo uno página 205). Así resulta que lo fundamental en el testamento es que en él se contiene su último deseo en relación con su patrimonio. En efecto, la finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente, que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte. La expresión de voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querido, debiendo el testador disponer de lo suyo en forma expresa, manifestando explícitamente su deseo.

Así entonces, este acto jurídico, entendido como una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar estos efectos, toda vez que da lugar a la sucesión por causa de muerte, debe cumplir con tres clases de requisitos: los internos, los externos o solemnidades y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas. Son presupuestos internos, la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios; cuyo incumplimiento, por regla general, trae consigo la consecuente nulidad o ineficacia total del testamento. Por su parte las exigencias externas o formalidades no son únicas para todos los testamentos, sino que varían según la clase de éste; su inconcurrencia también trae aparejada la nulidad integral del acto.

Finalmente, en relación con los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas, ellas deben analizarse en cada caso y su omisión sólo produce la nulidad de la cláusula testamentaria respectiva, pudiendo permanecer como válidas las restantes;

DECIMOQUINTO: Que, seguidamente, debe anotarse -en lo que importa al presente recurso- que el testamento es un acto jurídico unilateral, desde que requiere sólo la manifestación de la voluntad de una persona para perfeccionarse, es decir, para su nacimiento es menester la exteriorización únicamente de la voluntad del testador, de acuerdo a las solemnidades legales para que se perfeccione, tanto que el legislador sanciona con nulidad aquellos casos en que se condiciona de alguna forma la voluntad del testador a la de un tercero.

Así resulta que lo fundamental en el testamento es que en él se contiene el último deseo del causante en relación con su patrimonio. En efecto, la finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte.

Ahora bien, que el testamento sea “más o menos solemne” significa que éste es siempre solemne y exige solemnidades objetivas, o sea, dispuestas en atención al acto en sí mismo, es decir, las solemnidades serán más o menos estrictas, según las circunstancias en las que se encuentra el testador.

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne radica en que de ese modo queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador y ello porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, que da origen a la sucesión por causa de muerte y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho.

Seguidamente, corresponde añadir que el testamento tiene por objeto principal, pero no único, la disposición de los bienes, que produce plenos efectos, en principio, sólo en el momento de la muerte del testador. En efecto, uniformemente, la doctrina explica que la disposición de los bienes en el testamento no es esencial en el mismo, al igual que sus efectos post morten, desde que puede existir un testamento que no contenga disposición alguna de bienes y en el que se hagan sólo declaraciones, circunstancia que no hace variar su naturaleza jurídica. Asimismo, si bien el testamento, primordialmente, produce sus efectos después de la muerte del testador, en ciertos casos, ellos puedan acaecer con antelación a dicho suceso, como lo es el reconocimiento de un hijo en un testamento abierto.

Por otro parte, debe consignarse que el testamento es un acto jurídico esencialmente revocable en cuanto a sus disposiciones, teniendo siempre el testador la facultad de revocarlas en vida.

Por último, el testamento entraña un negocio personalísimo, en tanto debe producir sus efectos después de los días del testador, característica que por lo demás emana del concepto que entrega el artículo 999 del Código Civil, al señalar que es un acto en que “una persona” dispone de sus bienes, a lo que debe añadirse lo preceptuado por el inciso primero del artículo 1003 del mismo Código que claramente expresa que es el acto de “una sola persona”. Así entonces, tampoco es susceptible de ser objeto de un acto de confianza en un tercero;

DECIMOSEXTO: Que luego de lo que ha sido el relato de los antecedentes de la causa, resulta palpable que el quid del asunto se encuentra justamente en la característica del testamento a la que se hizo alusión en el párrafo que antecede, desde que el recurrente de casación sostiene que los testamentos cuya nulidad impetra, no se tratan de actos -cada uno de ellos- emanados de una sola persona, el testador, sino que alega que han sido otorgados por dos -los hermanos Aguilar Obando- y en beneficio recíproco.

Sobre este punto, parece necesario recordar que el inciso segundo del artículo 1003 del Código de Bello, contenedor de la norma prohibitiva cuya infracción acusa del demandante, dispone “Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona”;

DECIMOSÉPTIMO: Que, en el análisis propuesto, no cabe duda que el legislador no admite los testamentos mancomunados o conjuntos, es decir, aquellos otorgados por dos o más personas.

La particularidad en análisis escapa a la regla general de todo acto jurídico que admite la concurrencia de la voluntad de otras personas, toda vez que en esta materia se impide la existencia de testamentos colectivos, ya sea recíprocos, o meramente conjuntos, si se trata de beneficiar a un tercero. Tal conclusión, a la luz de las disposiciones legales hasta aquí citadas, resulta plenamente coherente, desde que lo que se persigue es que el testamento sea obra personal del causante, evitando la intromisión de voluntades extrañas a la última voluntad, ya que de admitirse, entraña el peligro -según lo señalan los diversos autores- que, a través de la revocación que eventualmente cualquiera de los concurrentes haga de su voluntad contenida en el mismo instrumento, modificando así la última voluntad del otro transforme un acto esencialmente unilateral y de última voluntad, en uno contractual.

Así las cosas, la prohibición del artículo 1003 citado descansa en el carácter unilateral y revocable del acto mortis causa, que se opone a que dos voluntades se encuentren en un mismo acto. De ahí que al tenor de la norma en cuestión, lo que se prohíbe es el testamento otorgado “a un tiempo”, por dos o más personas. Lo anterior impone una interpretación restrictiva de su campo de acción, no pudiendo ampliarse a otras situaciones que las contempladas en el precepto.

En efecto, sobre la materia se ha dicho “Nada impide que varias personas otorguen, una a favor de las otras, por acto separado, aunque redactados en el mismo momento, disposiciones recíprocas de última voluntad. Aun la circunstancia que de esas disposiciones recíprocas de última voluntad se encontrasen escritas sobre la misma hoja de papel y estuviesen así unidas materialmente, no significa ningún atentado contra su validez, si por otra parte ellas forman el objeto de dos actos jurídicos distintos uno del otro, y reuniendo cada uno de ellos las condiciones de forma prescrita por la ley”. (Aubry y Rau “Cours de Droit Civil Francais”. T. VII, Nº 667, pág. 100, Quatrieme Edition, París, 1872).

Luego, y tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, si lo expresamente sancionado mediante el artículo 1003 del Código Sustantivo es que dos o más personas testen en un solo y único acto, la prohibición deja de ser aplicable cuando los testamentos no están contenidos en un solo y único acto, sino que en actos diversos, aunque hayan sido otorgados en el mismo día, ante los mismos testigos y notario y en beneficio recíproco de los testadores, tanto así que sobre la materia se ha dicho “No constituyen testamento otorgado por dos personas a un tiempo el testamento de la mujer que designa heredero universal a su marido y el testamento de éste en que instituye a aquélla heredera universal suya, si ambos actos, aunque otorgados ante el mismo notario, lo fueron separadamente y con un intervalo de diez minutos”. (C. Suprema, 19 de octubre de 1965, R., t. 62 sec. 1°, p. 379);

DECIMOCTAVO: Que del modo en que se ha venido razonando y en atención a los términos propuestos en la controversia, la médula de las consideraciones que condujeron a los sentenciadores de la Corte de Apelaciones a confirmar la decisión del a quo y, consecuencialmente a rechazar la demanda, lo fue justamente la interpretación acorde a los postulados que se han desarrollado en este fallo, en orden a que el hecho indiscutido de estar en presencia de dos actos de disposición diversos, según claramente lo reconoce el propio actor al solicitar la nulidad de los testamentos conferidos cada uno por un solo testador, aunque hayan sido otorgados el mismo día, con un intervalo de casi treinta minutos, ante los mismos testigos y en presencia del mismo notario, conteniendo beneficios recíprocos, no conlleva la nulidad que impetra, por cuanto, si bien las circunstancias en que fueron otorgados son efectivas, ello no se traduce en la nulidad de sus disposiciones, puesto que no se acreditó en el proceso que los testamentos se encuentren contenidos en un mismo acto, entendiendo que ello se produce cuando a un mismo testamento concurre la voluntad de dos o más personas, atentando contra el carácter de acto personalísimo que entraña el acto de disposición de que se trata;

DECIMONOVENO: Que, por consiguiente, los errores de derecho en que se ha fundado el presente recurso de casación en el fondo, no se han cometido del modo postulado por el recurrente, razón por la que su arbitrio de nulidad, por fuerza, habrá de ser desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo, interpuesto por la parte demandada, en lo principal de fojas 122, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de veintitrés de mayo de dos mil once, que se lee a fojas 117.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del ministro señor Oyarzún.

Nº 6084-2011.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Jaime Rodríguez E., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogada Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre V.

No firma el Ministro Sr. Fuentes y la Abogada Integrante Sra. Gómez de la Torre, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y haber concluido su periodo de nombramiento la segunda.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Corte Suprema 04.04.2012

Santiago, cuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 13.504-2007, del Primer Juzgado Civil de San Miguel, seguidos en juicio especial de quiebra, doña Loreto Ried Undurraga dedujo, en su carácter de síndico, demanda de impugnación al crédito verificado por doña Hilda Brito Fuentealba, porque el monto invocado carece de título en cuanto a la cantidad de $12.000.000 correspondiente a remuneraciones del año 2008, toda vez que con fecha 2 de enero de ese año se declaró la quiebra de la Sociedad: Manufacturas Formudata S.A., por lo que dicha empresa terminó y, por ende, el contrato de trabajo de la verificante, fijándose irrevocablemente los derechos de los acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, conforme al artículo 66 de la Ley Nº 18.0175.

Ahora bien, si la verificante pretendiese el pago de remuneraciones hasta el término del contrato, esto es, hasta el mes de Diciembre de 2008 -expuso la impugnante-, requeriría de una sentencia judicial que así lo ordenare.

En la contestación, la demandada solicitó el rechazo de la impugnación del crédito, dado que la fallida está obligada al pago de las remuneraciones de los trabajadores por el plazo de duración del contrato, esto es, hasta Diciembre del año 2008 y no hasta la fecha de la declaración de quiebra.

Por sentencia de veintiuno de diciembre de 2010, escrita a fojas 62, la Juez titular del tribunal rechazó la demanda de impugnación, por considerar que la quiebra no extingue el contrato de trabajo.

La Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de catorce de junio de 2011, escrito a fojas 89, revocó la sentencia apelada y en su lugar, resolvió acoger la demanda de impugnación y no dar lugar al pago de las remuneraciones del año 2008 que solicitó la demandada.

Contra esta última decisión, se han deducido sendos recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurso de casación en la forma que se ha deducido se sustenta en las causales cuarta y quinta del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la causal cuarta de la disposición citada, esto es, en haber sido dada la sentencia ultra petita, la recurrente sostiene, en lo que interesa, que nadie planteó que el tribunal de la quiebra no pudiera resolver si un contrato estaba o no vigente, de modo que el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones en cuanto a que ello sería materia de competencia de un tribunal laboral, no fue sometido a su conocimiento.

Sobre el alcance que las remuneraciones por el año 2008 se devengaron con posterioridad a la declaratoria de quiebra lo que obsta a su verificación, alega que es una materia que no se incluyó en la demanda de impugnación, ni menos se infiere de los artículos 66, 131 y 133 de la Ley de Quiebras que sea un obstáculo, pues lo que exige la ley es que el título sea anterior a la quiebra, con lo que lo resuelto escapa a lo discutido.

Añade que en la impugnación no se ha cuestionado el contrato de trabajo, ni tampoco sus estipulaciones; ni siquiera se alegó que los servicios no se hubieran prestado, por lo que al quitarle eficacia la Corte de Apelaciones al contrato de trabajo como fuente de derechos y obligaciones, se ha extendido el fallo a más de lo pedido por la actora, al punto que declara que el contrato de trabajo deja de producir efectos a partir de la declaración de quiebra.

Hace presente que esta conclusión, a su vez, se contradice con la afirmación contenida en el propio fallo, en cuanto a que tal declaración es del resorte sólo de un tribunal laboral.

Respecto de la quinta causal de casación prevista en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente la vincula con las exigencias de los numerales 4º y 5º del artículo 170 del mismo cuerpo legal, esto es, las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo y las disposiciones legales o de equidad con arreglo a las cuales se pronuncia el mismo y, al efecto alega que según la sentencia, los artículos 66, 131 y 133 de la Ley de Quiebras determinan que los acreedores deben acompañar a la verificación los títulos justificativos de sus créditos y luego declara que no se acompañó ningún título justificativo del supuesto crédito que se pretendió hacer valer en la quiebra, lo que resulta confuso si después el mismo fallo admite que la demandada acompañó al tribunal copia del contrato de trabajo y un certificado del contador de la empresa, entre otros antecedentes y, luego, sin fundamento legal alguno concluye que esos documentos no son títulos justificativos del crédito verificado, ni indica cuáles serían las normas legales que permitirían restarles valor para establecer la existencia de la obligación reclamada.

Enfatiza que no hay considerandos que justifiquen la razón por la cual la Corte de Apelaciones no aplica el artículo 67 de la Ley de Quiebras que se refiere a la caducidad de los plazos e incurre en contradicción al afirmar que es irrelevante si el contrato de trabajo está o no vigente, para quitarle eficacia.

Por último, aduce, también, que los sentenciadores tampoco ponderaron ninguno de los títulos e instrumentos inobjetados acompañados por su parte para justificar su acreencia;

SEGUNDO: Que en relación al vicio de ultra petita en que ha hecho consistir el impugnante el primer capítulo del recurso de casación en la forma, ha de tenerse presente que se produce cuando la sentencia que se dicta otorga más de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, o sea, cuando apartándose de los términos en que se ha trabado la controversia en la litis según las acciones y defensas que se han ventilado, se altera su contenido, sea su objeto o bien la causa de pedir;

TERCERO: Que, en la especie, la sentencia impugnada no ha incurrido en el vicio que se analiza, si se considera que ha fallado la materia sometida a su decisión, sin alterar el objeto pedido, ni desnaturalizar su causa, como quiera que el fallo del tribunal “ad quem” no dio lugar a una parte del crédito verificado, cual fue la correspondiente a las remuneraciones cuyo pago impetró la recurrente y que fueron las que se devengaron por el trabajador con posterioridad a la declaración de la quiebra de la empresa, en circunstancias que el fallo del tribunal “a quo” había rechazado la demanda de impugnación del crédito que se había verificado en lo atinente a las remuneraciones sobrevinientes a la falencia, dando lugar a su respectivo pago;

CUARTO: Que, por consiguiente, no se ha configurado el vicio que se ha impetrado en el recurso, porque el fallo recurrido simplemente ha acogido la demanda que el síndico interpuso para impugnar parcialmente el crédito verificado por el trabajador, sin que en el fallo dictado se haya otorgado más de lo pedido según la acción deducida, ni tampoco resulta que se hubiese extendido a materias no sometidas a lo resuelto por el tribunal, razón por la cual habrá de desestimarse el recurso en cuanto a la causal invocada del Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo demás, al decidir un recurso de esta índole por esta causal, no ha de estarse esta Corte a los argumentos, motivaciones o razonamientos del fallo porque de lo que se trata propiamente es que el vicio, para que sea tal, debe ir en lo que se resuelva en definitiva;

QUINTO: Que en relación al vicio derivado de la causal del Nº 5 del artículo 170 del mismo Código y que incide en la falta de consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo, así como a la omisión de las disposiciones legales o de equidad con arreglo a las cuales se ha de pronunciar el mismo y que se le atribuyen a la sentencia recurrida por la impugnante, ha de dejarse establecido que esta Corte no advierte que se hubiese configurado el vicio invocado, como quiera que la decisión adoptada por el tribunal se ajusta a la exigencia que previenen las disposiciones citadas, en relación con los fundamentos en que se inspira la resolución de la sentencia impugnada;

SEXTO: Que tal es así como que al revocar la sentencia apelada que rechazó la impugnación del crédito que se había verificado, una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel fundó su decisión, en lo que concierne a este recurso, en los artículos 66, 131 y 133 de la Ley de Quiebras, de cuya interpretación ha colegido el tribunal de alzada que la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores - en el estado que tenían el día de su pronunciamiento de modo que estos son los créditos susceptibles de verificarse en la quiebra - con lo que concluye que con posterioridad ya no es posible aceptar que puedan seguir devengándose créditos contra el fallido.

Que en estas condiciones debe admitirse que el fallo no padece del vicio invocado por la recurrente, dado que ha resuelto la materia sobre que ha versado la discusión y según las fundamentaciones que estimó procedentes y que son las que incluyó en los tres considerandos que la sentencia contiene;

SÉPTIMO: Que, por lo demás, de acuerdo al inciso segundo del artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, ha de entenderse que el recurso de casación en la forma que se ha impetrado ha recaído en una sentencia que se ha dictado en un juicio particular, regido por una ley especial, como lo es el procedimiento singular que caracteriza a la impugnación de los créditos que se presentan a la verificación en una quiebra, según los artículos 135 y siguientes de la ley Nº 18.175. Esta ley regula en sus disposiciones específicamente el procedimiento de quiebra, que se diferencia de los comunes, generales u ordinarios por tener un tratamiento jurídico propio, regulado en una ley especial, razón por la cual el artículo 768 del Código del ramo excluyó en su inciso 2º la aplicación de la causal del Nº 5 a estos negocios y que hizo valer el recurrente para sostener el recurso por este segundo capítulo;

OCTAVO: Que por las consideraciones que se han dado en los motivos que anteceden, ha de rechazarse el recurso de casación en la forma que ha deducido en estos autos su recurrente;

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

NOVENO: Que en este recurso se ha denunciado la infracción a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil, en relación con los artículos 7º, 41, 159, 160 y 161 del Código del Trabajo; 1437, 1545, 1698, 1700, 1702, 1706 y 2465 del Código Civil; 342 del Código de Procedimiento Civil; 1º, 2º, 52 Nº 6, 67, 131 y 133 de la Ley de Quiebras y el artículo 2472 Nº 5 del Código Civil, en relación con el artículo 148 de la Ley Nº 18.175.

Explicando la forma como se habrían quebrantado aquellas normas, la recurrente asevera en síntesis que se ha incurrido en error de derecho al desconocerse la aplicación del contrato de trabajo a contar de la fecha de la declaratoria de quiebra y en particular, al carácter de título fundante que tiene dicho contrato para justificar el crédito que invoca la recurrente para exigir el pago de las remuneraciones por toda la vigencia del contrato y, además, al darlo implícitamente por terminado ipso iure por la mera declaración de la quiebra.

Hace presente que el contrato de trabajo constituye la fuente del derecho que le da la facultad al trabajador de cobrar la remuneración convenida durante toda la vigencia del contrato.

Aduce el recurrente que el hecho de haberse o no prestado los servicios remunerados no es relevante para el cobro del crédito que, por lo demás, no ha sido discutido en el juicio. Que el Síndico no afirmó en la litis que no se hubiesen prestado esos servicios, sino que sostuvo que aquellos servicios prestados por la recurrente con posterioridad a la declaratoria no debían ser pagados, pese a no existir norma legal que establezca que la quiebra tenga el carácter de ser modo de extinguir las obligaciones.

La recurrente reitera además en el recurso de fondo los propios fundamentos que tuvo en vista al impretar el de casación en la forma y sostiene al respecto que acompañó como prueba documental un certificado de contabilidad de la empresa, que demuestra que se adeudaban las remuneraciones por las cantidades que fueron verificadas; que adjuntó copia autorizada del contrato de trabajo y la modificación del mismo, que acredita su duración a plazo fijo por dos años y además, que agregó una copia de la escritura pública a que se redujo acta de sesión directorio de la fallida, de 13 de diciembre de 2006, que autorizó la celebración del contrato de trabajo, ninguno de cuyos documentos fue objetado y, en consecuencia, tienen en sí el valor de ser instrumentos públicos, que la Corte de Apelaciones no analizó.

Alega que la sentencia impugnada ha supeditado al recurrente a cobrar su crédito en otro procedimiento, en circunstancias que lo característico del procedimiento concursal es su universalidad.

Acusa como error de derecho de los sentenciadores de segundo grado, el haberse desentendido de la norma legal con arreglo a la cual los acreedores solamente han de acompañar a la verificación los documentos justificativos de sus créditos, pero sin que se requiera de un título ejecutivo o de una sentencia judicial o bien, que se exija a los trabajadores que pretendan cobrar remuneraciones atrasadas que deban iniciar un juicio para que se declare su derecho.

Hace presente que la Ley de Quiebras ordena pagar los créditos correspondientes a remuneraciones adeudadas con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan antecedentes que lo justifique y aún antes de su verificación y, en la especie la verificante demandada añade que se acompañó un certificado que acreditaba la existencia del crédito y que no fue objetado por la contraria.

Finalmente, arguye que el artículo 67 de la Ley de Quiebras ha dispuesto la caducidad de los plazos para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, cuyo efecto los habilita para percibir el valor actual de sus respectivos créditos;

DECIMO: Que en el fallo objeto del recurso, el tribunal de alzada tuvo en cuenta que la fecha de la declaración de quiebra es aquella en que se fijan, en forma irrevocable, los créditos contra el fallido, de lo que se infiere que con posterioridad a ese momento no es posible aceptar que se sigan generando créditos.

Que el tribunal de alzada consideró que por lo mismo no se acompañó ningún título justificativo que acreditase el supuesto crédito que se pretendió hacer valer, sino que se adjuntó solamente una copia del contrato de trabajo y un certificado de la empresa, que son documentos que en concepto del tribunal de segundo grado son insuficientes para dar por acreditada la eventual existencia del crédito verificado para cobrar las remuneraciones posteriores a la declaración de quiebra.

Que el tribunal ad quem tuvo por establecido que doña Hilda Brito Fuentealba concurrió a verificar el crédito en el carácter de gerente general subrogante o subgerente general, como por lo demás resulta de lo señalado a fojas 4, 14 y 66 especialmente de estos autos;

UNDÉCIMO: Que es indispensable, para decidir el recurso que se ha interpuesto, considerar que el legislador en lugar de definir la quiebra prefirió resaltar el fin institucional que persigue el juicio de quiebra, al declarar en el artículo 1º de la ley Nº 18.175: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”

A su vez, para la consecución de este objetivo, el artículo 2º de la misma ley sancionó que la quiebra produce para el fallido, que adscribe todo su patrimonio al concurso, y para todos los acreedores, cuyos créditos quedan incluidos en la quiebra, un estado indivisible, que surge el mismo día en que se declara la quiebra y antes de la notificación judicial de la sentencia, con lo que se forma así una masa o conjunto de bienes, como también una masa o conjunto de acreedores;

DUODÉCIMO: Que por lo mismo, el procedimiento concursal es un juicio universal, por cuanto es general y colectivo al mismo tiempo, como quiera que afecta a todos lo bienes del deudor y comprende a la vez a todos sus acreedores, los cuales quedan subordinados en su conjunto a las resultas del juicio.

Que así resulta por lo demás del artículo 64, en relación con los bienes, dado que el mero pronunciamiento de la sentencia inhabilita al fallido de pleno derecho de la administración de sus bienes y del artículo 66, respecto de los acreedores, puesto que la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos lo acreedores en el estado que tenían el día de su pronunciamiento;

DECIMOTERCERO: Que, respecto de la quiebra que afecta a Manufacturas Formudata S.A. ha de entenderse que la repercusión que produce el desasimiento es la de privar a la sociedad de la administración y disposición de sus bienes, dado que si la fallida conservase esas facultades no se podría cumplir el objetivo del juicio de proveer al pago de las deudas mediante la realización de sus bienes, y como la fallida no puede continuar al frente de sus actividades, la administración de que es privada pasa de derecho al síndico, que se hará cargo de ella por disposición de la ley.

Que en el caso de una sociedad anónima, como es el tipo que tiene la fallida en la especie, cesa el funcionamiento de los órganos de administración, porque el efecto que provoca el desasimiento impide que puedan coexistir en actividad con la gestión que le incumbe al síndico, por lo que concluye de todo punto la administración que ejerce el directorio y junto con ello, la que se le hubiese confiado naturalmente al o los gerentes designados por el directorio, según resulta, entre otros, de los artículos 49 y 50 de la ley Nº 18.046, sobre S.A.;

DECIMOCUARTO: Que a igual conclusión es dable llegar aplicando las reglas generales, como quiera que el factor es una de las especies en que según el artículo 234 del Código de Comercio se divide el mandato comercial, al que el artículo 237 del mismo Código lo define como: “El gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante”.

Que este contrato se extingue conforme a lo dispuesto en el artículo 337 del ya citado Código, precepto que sanciona entre sus causales -y en lo que interesa- que:

“Fuera de los modos que establece el Código Civil, el mandato de los factores se extingue:

1º Por su absoluta inhabilitación para el servicio estipulado ….”

Que, a su vez el Código Civil dispone en el artículo 2.163 que: “El mandato termina: Nº 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro,” queriendo en estas últimas expresiones referirse al mandante o al mandatario que fuese declarado en quiebra o que estuviese en un estado de insolvencia.

Que, al establecer el Nº 1 del antes citado artículo 337 del Código de Comercio como causal de extinción del mandato del gerente: “Su absoluta inhabilitación para el servicio estipulado”, ha de admitirse que la quiebra del mandante -que en sus relaciones con el factor toma el nombre de principal- configura precisamente una de las hipótesis de inhabilidad del gerente para desempeñar el servicio encomendado a que se refiere el consabido precepto, si se considera que el desasimiento tiene como efecto jurídico inhibir al fallido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes. Queda entonces el gerente impedido de administrar el negocio, cuya es la gestión que se le ha confiado como objeto inherente del mandato por la persona del principal, que es quien ha sido declarado en quiebra y con ello, ha de concluirse que la quiebra del mandante es causa de terminación del contrato de mandato;

DECIMOQUINTO: Que, como es propio a la usanza en la vida de los negocios, junto al contrato de mandato que se celebró con el gerente se convino además con el factor un contrato de trabajo, en el cual se pactaron las remuneraciones que le correspondían por sus servicios, entre cuyos estipendios figuran aquellos que han sido materia del recurso que se ha deducido;

DECIMOSEXTO: Que, como ha quedado dicho, pronunciada que haya sido la declaración de quiebra queda el fallido inhibido de pleno derecho de la administración de sus bienes, la que pasa a ejercerla el síndico, que se hace cargo de ella.

Que esto explica suficientemente además la terminación del contrato de trabajo que se hubiese pactado por el o los gerentes con el deudor falente, tanto más cuanto todavía si se considera que el carácter distintivo que tiene esta clase de contratos es la índole de confianza que liga a los contratantes y que se funda en la fe que se inspiran entre sí ambas partes, dada la naturaleza de los servicios que se comprenden en el empeño del trabajador que tenga la facultad para representar al empleador, en la condición de gerente, subgerente, agente u operador, como quiera que el propio artículo 161, inciso 2º del Código del Trabajo ha venido a reconocerle expresamente al empleador la facultad de poner término al contrato del gerente a su sola voluntad, mediante el aviso de desahucio, asimilando este derecho con aquel que tienen los empleados que ocupan cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador;

DECIMOSÉPTIMO: Que al declararse entonces la quiebra del empleador, expira con ella el contrato de trabajo por los servicios que se le hubiesen encargado al gerente, porque la facultad que se le hubiese dado de representar al empleador ha cesado y con ello, no podría cumplir el gerente los servicios para los cuales fue contratado, por resultar inconciliables con la quiebra del empleador.

Por lo demás, absurdo sería que la quiebra acarreare la terminación del contrato de mandato del gerente y dejase subsistente el contrato yuxtapuesto de trabajo del mismo gerente, porque el servicio que se le ha confiado supone precisamente el desempeño del cargo de gerente, esto es, la dirección en la ejecución del negocio en representación del dueño.

Al concluir el contrato por la declaración de quiebra, cesan sus efectos y con ellos, los provenientes de la ejecución de los servicios, así como el pago de las remuneraciones que se hubieren pactado, que son consecuencia inmediata de la respectiva terminación. Esta consecuencia se impone, puesto que con la quiebra cesa la administración particular y pasa al síndico;

DECIMOCTAVO: Que tan cierto es que la quiebra impide que subsista el contrato de mandato, así como el adjunto contrato de trabajo que ha celebrado el factor o gerente, porque los actos o contratos que el fallido ejecutase o celebrase después de dictada la sentencia que declara la quiebra resultan ser inoponibles en relación con los bienes de la masa, como lo estatuye el artículo 72 de la Ley de Quiebras y sí esos actos o contratos no son capaces de producir efectos, mal podría pretender así el fallido ejecutarlos o celebrarlos y si no puede hacerlo por sí mismo, tampoco podría llevarlos acabo por intermedio del gerente, con lo que pierden todo significado jurídico y práctico los referidos contratos que ligan al factor o gerente después de la declaración de quiebra del fallido.

DECIMONOVENO: Que, en consecuencia, dado lo razonado, ha de rechazarse el recurso de casación en el fondo que ha deducido el litigante.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y en el fondo que ha impetrado en lo principal de fojas 94 doña Hilda Bernardita Brito Fuentealba, contra la sentencia escrita a fojas 89, de fecha 14 de Junio de 2011.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante señor Rafael Gómez Balmaceda.

Nº 7321-2011.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B.

No firman el Ministro Sr. Silva y el Abogado Integrantes Sr. Gómez, no obstante concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso el primero y haber concluido su período de nombramiento el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Corte Suprema 04.04.2012

Santiago, cuatro de abril del año dos mil doce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los párrafos segundo y tercero del considerando vigésimo, del motivo vigésimo primero, del párrafo segundo del fundamento vigésimo noveno y de las motivaciones cuadragésima, cuadragésima cuarta y cuadragésima novena, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que diversas personas naturales o jurídicas individualizadas en la sentencia apelada han recurrido de protección en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, representada por su Presidenta Pilar Cuevas Mardones, por haber dictado la Resolución Exenta Nº 225, de fecha 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el proyecto “Hidroeléctrico de Aysén”, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., con la finalidad de que se deje sin efecto la citada resolución y/o se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de quienes se sienten afectados, por estimar conculcadas las garantías constitucionales de los numerales 1, 2, 3, 8 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que en su oportunidad se dedujeron ante la Corte de Apelaciones de Coyhaique sendos recursos de protección originados por la ya citada Resolución Exenta Nº 225, presentándose en algunos casos los mismos intervinientes que en otros y citando similares argumentos. Todos los recursos fueron acumulados y desestimados finalmente por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al declararse inhabilitados los magistrados del primer tribunal de alzada.

Tercero: Que de la lectura de la sentencia apelada puede apreciarse que ésta analizó primero los aspectos comunes invocados por los recurrentes, para luego tratar en forma separada las alegaciones de los diversos recursos individualizados por su número de rol asignado antes de la acumulación.

Cuarto: Que el numeral 13 del Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la Tramitación del Recurso de Protección dispone la acumulación de autos cuando respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por distintos afectados, para ser resueltos en una misma sentencia.

En consecuencia, la circunstancia que los actores al deducir las respectivas apelaciones contra la sentencia que resolvió el asunto hayan abordado indistintamente los temas que les parecen gravosos, o que se hayan referido a algunos diversos de aquellos que expusieron en sus presentaciones iniciales, antes de la acumulación, no es óbice para que esta Corte pueda conocer de ellos. En efecto, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción de protección para cualquier persona que se sienta privada, perturbada o amenazada en aquellos derechos que el Constituyente estimó necesario cautelar en forma rápida y eficaz a través de un procedimiento desformalizado y en el cual, de acuerdo al Auto Acordado que lo rige, no es exigible para apelar ni la fundamentación ni la exposición de peticiones concretas, por lo que las alegaciones planteadas en estrados por los apelados y hechas presente en el escrito de fojas 1921 sobre cosa juzgada formal o inadmisibilidad de los recursos por haberse mutado los fundamentos o por carencia de ellos, deben ser desestimadas.

Quinto: Que comenzando con el análisis de los diversos argumentos invocados por los apelantes, conviene partir por el tema de la competencia del órgano que dictó la Resolución Exenta Nº 225 de 23 de mayo de 2011 que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico de Aysén, a saber, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén.

Los actores han sostenido que el proyecto en cuestión inició su ingreso al Sistema de Estudio de Impacto Ambiental ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de Aysén y que, con posterioridad a dicho evento, entró a regir la Ley Nº 20.417 que creó el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, por lo que se ha producido una derogación orgánica de la Comisión Regional del Medio Ambiente, pese a lo cual dicho organismo solicitó al titular del proyecto que respondiera el informe consolidado de solicitudes de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones (ICSARA) Nº 2, en circunstancias que dicho órgano estaba ya derogado. Además se argumenta que tampoco existe habilitación legal para que la evaluación y calificación ambiental la realice la Comisión de Evaluación Ambiental, pues ello contraviene los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Con posterioridad, al deducirse apelación en contra de la sentencia que resolvió el asunto, se argumentó que de conformidad al artículo 3° transitorio de la Ley Nº 20.417 los sucesores de la Comisión Nacional del Medio Ambiente son el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental, por lo que la Comisión de Evaluación Ambiental, organismo recurrido por dictar la Resolución Nº 225 impugnada en autos, no fue considerada como sucesora de la CONAMA y en consecuencia no podía resolver la calificación del proyecto pues correspondía que lo hiciera la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental.

Sexto: Que es un hecho que el proyecto en cuestión inició su tramitación bajo la vigencia de la institucionalidad ambiental creada por la Ley Nº 19.300 y que, antes de culminar su calificación, entraron en funcionamiento los nuevos órganos creados por la Ley Nº 20.417. Lo anterior pudo originar problemas de temporalidad sobre la vigencia de las instituciones encargadas de conocer y resolver los asuntos ambientales; sin embargo, la sola circunstancia que en este caso se haya solicitado por la COREMA al titular del proyecto que respondiera el ICSARA Nº 2, cuando dicho órgano ya debía haber cesado en su ejercicio, no conlleva una ilegalidad o arbitrariedad de la actuación ni menos conduce a dejar sin efecto la resolución final, por cuanto la conducta de dicha comisión sólo tuvo por finalidad dar curso a la evaluación del proyecto que se encontraba pendiente y ello no conculca garantía constitucional alguna.

En cuanto al organismo que resolvió la calificación del proyecto, cabe mencionar que de acuerdo al artículo 86 de la Ley Nº 19.300 dicha misión le corresponde a una Comisión presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería y de Planificación, y el Director Regional del Servicio, quien actuará como secretario. En la especie dicho organismo fue quien procedió a calificar favorablemente el proyecto y al hacerlo no ha incurrido en la incompetencia que se le reprocha, por cuanto el artículo 3° transitorio de la Ley Nº 20.417 dispone expresamente que los sucesores de la Comisión Nacional del Medio Ambiente son el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental, por lo que cabe entender que el sentido de la norma es precisamente que la institucionalidad anterior sea reemplazada por la que se ha citado, y dentro del Servicio de Evaluación Ambiental se comprende precisamente a la Comisión de Evaluación Ambiental como el organismo encargado de calificar los proyectos, según consta del artículo 86 de la Ley Nº 19.300 (modificada por la Ley Nº 20.417), norma que está inserta dentro del Título Final de la ley, párrafo sexto, que se refiere específicamente al “Servicio de Evaluación Ambiental”. Es decir, la Comisión es un órgano del Servicio de Evaluación Ambiental.

Séptimo: Que además no puede pretenderse, como se arguyó en un comienzo, que en virtud de las modificaciones legales pueda entenderse que no se consideró órgano alguno que calificara el proyecto al haberse derogado orgánicamente a las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, por cuanto la Administración no pierde su potestad pública de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento y para los cuales se prevén los organismos de rigor. En consecuencia, que el proyecto haya sido calificado por el organismo al que en la actualidad le corresponde hacerlo bajo el imperio de la nueva normativa, no atenta contra las garantías constitucionales de los actores y es más, permite dar continuidad a la función administrativa del Estado, como lo prescribe el artículo 3 de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

Octavo: Que otro tema en discusión consiste en la denuncia sobre ilegalidad respecto al tratamiento otorgado a los reparos y observaciones formulados por los servicios públicos con competencia ambiental que se pronunciaron sobre el proyecto, en el sentido si dichos reparos u observaciones eran subsanables mediante adendas, como también si era procedente que fuese el Secretario de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Aysén quien, sin la existencia de un acuerdo de dicho organismo, elaborara un informe consolidado de solicitud de aclaración, rectificación y ampliación.

Sobre este punto cabe señalar que dichas actuaciones se verificaron en el mes de noviembre del año 2008, por lo que no resulta procedente que ahora se denuncien por medio de las acciones constitucionales de protección presentadas en junio de 2011, es decir más de dos años después de verificadas, por cuanto ello va en contra del plazo establecido para impetrar medidas de cautela y además porque deja en evidencia la falta de urgencia en la necesidad de protección si se esperó que el procedimiento llegase a su fin para impugnar los actos anteriores, máxime cuando de ello dependía el curso que se iba a dar al proceso. A lo anterior ha de sumarse también que hubo en su oportunidad un pronunciamiento de la Contraloría General de la República en orden a la legalidad de la forma como se solicitó el ICSARA Nº 1, dictamen que tampoco consta haya sido impugnado. En consecuencia, no resulta atendible acoger estos planteamientos por haber perdido oportunidad.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco consta que los organismos públicos involucrados se hayan opuesto a la procedencia de los ICSARAS; es más, cada vez que se les dio a conocer las respectivas adendas, ellos emitieron su pronunciamiento sin cuestionar la legalidad del procedimiento seguido.

Noveno: Que otro aspecto debatido consiste en la violación de los principios de contradictoriedad, imparcialidad y de participación ciudadana que acusan los actores, por cuanto refieren que la autoridad no consideró las observaciones realizadas por la comunidad al proyecto, y que al haberse omitido los contenidos mínimos del mismo hasta la presentación de las adendas impidió a la ciudadanía efectuar observaciones y eventuales reclamaciones, como lo permite la ley.

Al respecto, los mismos actores reconocen que se presentaron miles de observaciones al proyecto (fojas 65). Ello demuestra que la comunidad sí ha sido oída y, en consecuencia, cumplidos los principios antes enunciados. No obstante, los recurrentes dicen que tales observaciones no fueron ponderadas por tres argumentos dados por la Comisión recurrida y que ellos no comparten; sin embargo, la circunstancia de no compartir los argumentos entregados por la autoridad al pronunciarse sobre los reparos formulados por las distintas personas u organizaciones no permite calificar de ilegal o arbitrario el acto impugnado por medio de este arbitrio.

Décimo: Que corresponde analizar la afectación del Parque Nacional Laguna San Rafael.

Los actores sostienen que de conformidad al artículo 10 letra p) de la Ley Nº 19.300 debe someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. En este caso, refieren que no existe ninguna ley que autorice la ejecución de una obra como la que se pretende en un parque nacional. Además argumentan que en el artículo 3° de la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América -Convención de Washington- que entró a regir en nuestro país en el año 1967 se dispone que los límites de dichos parques no pueden ser alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente; y en este caso, permitir la ocupación de una parte del parque y autorizar como compensación aumentar la superficie de éste por medio de una Resolución como la impugnada, y no a través de una ley, implica una vulneración de la normativa citada. Se agrega también que la misma Convención prohíbe la caza, matanza y captura de especímenes de la fauna y la destrucción y recolección de ejemplares de la flora en estos lugares, como la prohibición de explotar los recursos existentes con fines comerciales, lo que se verificará al inundar parte de dicho parque para el desarrollo de una actividad precisamente comercial. Finalmente, se sostiene que de conformidad al artículo 15 de las Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, Decreto Ley Nº 1939 del año 1977, sólo pueden destinarse o concederse los parques nacionales en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil para finalidades de conservación y protección del Medio Ambiente, lo que aquí no sucede.

Undécimo: Que la ejecución de un proyecto como el que se pretende en un parque nacional no se encuentra prohibida por la ley. En efecto, la interpretación que debe darse al artículo 10 letra p) de la Ley Nº 19.300 no consiste en exigir la existencia de una ley específica que autorice la ejecución de una central hidroeléctrica en un parque nacional, sino en considerar que lo que busca la norma es que la actividad que se va a desarrollar sea lícita y no contravenga el ordenamiento jurídico, pero en atención a que se desarrollará en un parque nacional u otra área colocada bajo protección oficial debe someterse a un estudio de impacto ambiental, tal como ha ocurrido en autos. En consecuencia, cuando la norma estipula “… en los casos en que la legislación respectiva lo permita”, ha de entenderse referida a que la actividad esté permitida por la ley.

Duodécimo: Que en cuanto a la circunstancia que se permita la afectación de un sector del parque y que como medida de compensación se agreguen 100 hectáreas de superficie colindantes a los actuales límites del Parque Nacional Laguna San Rafael, lo que involucra alterar los límites del área sin que exista una ley para ello como lo dispone la Convención de Washington, cabe precisar que la Constitución Política de la República consagra en su artículo 60 las materias que son objeto de ley, dentro de las cuales no se contemplan los límites de los parques nacionales, de modo que no existe impedimento para que su modificación se haga a través de un instrumento distinto al de una ley.

Décimo tercero: Que en lo que se refiere a los otros reproches formulados al respecto, cabe considerar que la zona de afectación corresponde a 18 hectáreas del parque en que no hay presencia de especies arbóreas o arbustivas bajo categoría de protección, y que tampoco se afectan valores relevantes de flora y de fauna, geomorfológicos o paisajísticos, según informó CONAF a través de su oficio ordinario Nº 344, de fecha 15 de noviembre de 2010. Lo anterior permite concluir que no puede aseverarse la utilización de recursos del parque con fines comerciales, pues éstos no se encuentran presentes en el área. Dicho organismo sostuvo también que la inundación no atenta contra el espíritu de la Convención de Washington, ya que no afecta paisajes de incomparable belleza, formaciones geológicas extraordinarias u objetos naturales de interés científico o histórico, ni causaría la extinción de las especies que ocupan la superficie a inundar. Estos argumentos fueron tomados en consideración por la Comisión al momento de ponderar las observaciones efectuadas sobre este punto, según consta a fojas 910 de la Resolución cuestionada, de modo que no se advierte arbitrariedad o ilegalidad en la decisión de permitir la afectación del Parque Nacional Laguna San Rafael, a lo que debe sumarse la circunstancia que según informan los titulares del proyecto la zona de ocupación corresponde a laderas escarpadas en el margen sur de los límites del mismo, ubicada en el sector opuesto al ventisquero San Rafael y que representa una superficie no superior al 0,001% del área total, recibiendo en compensación 100 hectáreas de superficie colindantes.

Décimo cuarto: Que en cuanto a hacer aplicable lo que prescribe el artículo 15 del Decreto Ley Nº 1939, cabe desestimar tal argumento para el caso de autos por cuanto dicha norma se refiere al evento en que la ocupación y trabajo en los parques nacionales comprometan el equilibrio ecológico, situación que aquí no se verifica.

Décimo quinto: Que otro de los temas abordados en los recursos de apelación se refiere a la afectación del huemul y su hábitat. Se argumenta que se trata de una especie en peligro de extinción y que el proyecto, no obstante reconocer la existencia de ella en las áreas de las cuencas de los ríos Baker y Pascua, incurre en tres deficiencias al utilizar una metodología incorrecta para la estimación cuantitativa de individuos, para la caracterización de los corredores biológicos o hábitat y no incorporar medidas de compensación adecuadas para su preservación.

Décimo sexto: Que ha de tenerse presente que la implementación de un proyecto como el de autos y como cualquiera de los enumerados en los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 19.300 produce un impacto ambiental, es decir y tal como se define en la letra k) del artículo 2 de la ley citada, una alteración del medio ambiente. Por ello se hace un estudio de este impacto para, entre otros fines, poder describir las acciones que se ejecutarán para impedir o minimizar sus aspectos significativamente adversos.

Considerando lo anterior ha de aceptarse que en un proyecto de esta envergadura el medio ambiente sufrirá una alteración, por lo que no puede pretenderse que la especie huemul no se vea afectada de ninguna forma.

Sin embargo, el proyecto -con el fin de dar cumplimiento a la legislación ambiental- ha propuesto medidas de compensación que han sido aceptadas por la Comisión Evaluadora, las que consisten en la realización de un estudio de cérvidos cuyo objeto es contribuir al conocimiento de la biología de las dos especies de cérvidos nativos presentes en el sur de Chile, el huemul y el pudú, con el propósito de favorecer su conservación y la creación de un área para ello de una superficie total de 11.560 hectáreas. Además, se dispuso que el estudio comprometido cuente con la aprobación de la autoridad competente y que su presentación se efectúe durante el primer año de inicio de ejecución de las obras.

Las medidas así adoptadas por la Comisión recurrida descartan ilegalidad o arbitrariedad de la decisión, por cuanto se han descrito las acciones necesarias para minimizar los efectos adversos que pudieren originarse.

Décimo séptimo: Que otro agravio invocado en las apelaciones consiste en el denunciado por la Asociación Gremial de Organizaciones de buzos mariscadores, algueros, exportadores de productos del mar y afines de Aysén y de las regiones adyacentes, quienes sostienen que en su oportunidad ingresaron a la oficina de Coyhaique de la Comisión Nacional del Medio Ambiente un escrito de observaciones al proyecto, considerando la suspensión del procedimiento que se había decretado. Sin embargo, tales observaciones no fueron ponderadas por la Comisión ni tampoco fueron declaradas extemporáneas.

Décimo octavo: Que las observaciones efectuadas por los recurrentes anteriormente mencionados consisten en que los productos a cuya extracción dedican su actividad se verán afectados con la retención y disminución de nutrientes, como consecuencia de la instalación de las presas y embalses del proyecto y por la alteración de los flujos y ciclos normales de los ríos Báker y Pascua; que se verá además alterada la disponibilidad de alimentos de estos recursos como consecuencia de la disminución del plancton y que considerando que los fiordos son sectores de reproducción de peces y reservorios de peces juveniles, ellos se verán fuertemente impactados.

Décimo noveno: Que si bien es cierto que si las observaciones efectuadas por los recurrentes referidos fue considerada extemporánea debió así haberse declarado, no lo es menos que la cuestión de fondo que los afecta sí fue tratada por la Comisión recurrida y ello impide adoptar una medida de cautela en su favor. En efecto, según puede leerse de fojas 957 en adelante del texto de la Resolución Exenta Nº 225, aparece como condición puesta al proyecto por el SEREMI del Medio Ambiente la presentación al SEA de la Región de Aysén de un Programa de Investigación para el medio físico y biótico de la desembocadura del río Báker, fiordos y sectores marinos adyacentes que se puedan ver afectados a raíz de las modificaciones del régimen de sedimentación normal del río Báker, entre las presas B1 y B2, como efecto sinérgico. Dicho programa deberá presentarse en el plazo de un año contado desde la notificación de la resolución de calificación ambiental, implementarse desde el inicio de la fase de ejecución del proyecto y con al menos una duración de cinco años, financiado por el titular y ejecutado por una institución académica de reconocido prestigio y especialización en la materia. Ello permite tutelar los intereses de los actores.

Vigésimo: Que otro asunto abordado en las apelaciones dice relación con la predicción y evaluación de eventuales situaciones de riesgo. Se sostiene que casi todos los pronunciamientos al respecto están condicionados a la entrega de información adicional previa a la construcción del proyecto y que muchas de estas condiciones o exigencias representan en realidad el requerimiento de aportar los contenidos mínimos que el titular del proyecto ha omitido presentar en el proceso de evaluación ambiental. Se argumenta que la evaluación de impacto ambiental constituye un sistema preventivo al que debe someterse toda actividad o proyecto susceptible de causar ese impacto y que de esta naturaleza preventiva se derivan algunas exigencias legales y reglamentarias que se refieren a los contenidos mínimos que todo estudio presentado a evaluación debe contemplar.

Dentro de estos riesgos y amenazas que no fueron evaluados se menciona a los fenómenos glofs y a las fluctuaciones de caudal.

Vigésimo primero: Que el fenómeno glof (glacial lake outburst flood) consiste en términos simples en un desbordamiento de un glaciar con descarga de agua, roca y sedimento. Se argumenta por los recurrentes que el río Báker en su cabecera cuenta con dos lagos glaciares, Arco y Cachet II, los cuales regularmente rompen las morrenas que los contienen vaciando gran cantidad de agua en forma repentina arrastrando sedimentos e inundando los valles río abajo. Por lo anterior se sostiene que existe una situación de riesgo para los habitantes en el sentido que ambos lagos se rompan al mismo tiempo, situación que no ha sido atendida por la titular del proyecto.

El segundo fenómeno mencionado es la fluctuación de caudal de los ríos que se producirá con la operación de las centrales. Estas fluctuaciones que en forma normal ocurren durante el año según sea época de verano o invierno, al funcionar las centrales se verificarán en un solo día y así se registrarán fenómenos de crecidas y de bajo caudal en una misma jornada. Lo anterior implica, en concepto de los actores, que se ignore cómo estas fluctuaciones afectarán a los ríos, desconociéndose las áreas de riesgo para la vida de las personas.

Se afirma que la resolución impugnada condicionó el proyecto a evaluaciones posteriores, lo que impide a los interesados no sólo realizar observaciones sino que además efectuar reclamaciones, ni podrán evaluarse estos temas por organismos con competencia ambiental, como tampoco existe respuesta ante el evento que los resultados de estos estudios provoquen la necesidad del rediseño del proyecto ya aprobado.

Vigésimo segundo: Que la Comisión recurrida sujetó la calificación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto Hidroeléctrico de Aysén” a una serie de exigencias y condiciones ambientales, según puede leerse a fojas 664 y siguientes de la resolución, como son:

Analizar el escenario de vaciamiento de los lagos glaciares Cachet II y Arco, independientemente de la probabilidad de ocurrencia y establecer el respectivo plan de acción al efecto, informando de ello a la Dirección General de Aguas de Aysén.

Una vez que se cuente con la autorización sectorial de la Dirección General de Aguas para la construcción de la primera presa, se deberá presentar a la Dirección de Obras Hidráulicas para su aprobación un informe que dé cuenta de la condición inicial de la geomorfología fluvial previa a cualquier intervención en los cauces ubicados dentro del área de intervención que abarca el proyecto, a través de fotografías aéreas y topografías de control, y un análisis de zonas de riesgo en el cual se identifiquen aquellos sectores o infraestructura existente que puedan ser vulnerados o afectados por la agradación o degradación de riberas y/o de fondo de lecho, en las etapas de ejecución y operación del PHA.

Aprobado que sea por la Dirección de Obras Hidráulicas y la Dirección General de Aguas de Aysén el informe presentado, el titular deberá presentar proyectos de obras de mitigación en aquellos sectores de infraestructura identificados como vulnerables, un plan de seguimiento de la geomorfología fluvial en los cauces involucrados en el área del PHA y un plan de acción a implementar ante la ocurrencia de variaciones de la morfología fluvial generadas por la ejecución y operación del PHA, específicamente fenómenos de agradación o degradación de las riberas y/o lecho del cauce. Estos proyectos y planes deberán estar aprobados por la Dirección General de Aguas y la Dirección de Obras Hidráulicas e implementados de modo previo a la fase de construcción y operación de cada embalse.

Vigésimo tercero: Que la existencia de condiciones impuestas al proyecto no atenta contra la legalidad ni constituye una arbitrariedad por parte de la autoridad que las ha dispuesto ni menoscaba alguna garantía constitucional de los recurrentes. En efecto, los artículos 25 y 25 quinquies de la Ley Nº 19.300 suponen la posibilidad de que la Resolución de Calificación Ambiental establezca condiciones a su titular. Además ha de considerarse que el órgano competente, después de analizar en este caso todos los antecedentes presentados, llegó a la conclusión de que el proyecto podía calificarse favorablemente, pero impuso la realización de estudios y planes de acción previos a su materialización que deberán ser sometidos a conocimiento de los órganos con competencia ambiental especializados en la materia, como son la Dirección General de Aguas y la Dirección de Obras Hidráulicas.

Lo anterior descarta las amenazas de riesgo que temen los recurrentes, pues precisamente obliga al titular a realizar tales estudios y conforme a ellos implementar los planes de mitigación en las áreas que aparezcan vulnerables en forma previa al inicio de las obras.

Además, en cuanto a la participación de los actores en los estudios posteriores que se ordena realizar, cabe señalar que éstos deberán someterse a la aprobación de la Dirección General de Aguas y de la Dirección de Obras Hidráulicas, y ello obviamente debe efectuarse a través del inicio de un procedimiento administrativo ante dichos órganos, como el regulado en la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, y conforme al cual todos los que tienen la calidad de interesados de acuerdo a lo que prescribe el artículo 21 de dicho cuerpo legal pueden participar activamente en dicho procedimiento y realizar alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio como lo permite el artículo 10 de la misma ley y ejercer impugnaciones si ello resulta procedente de acuerdo a lo señalado en el artículo 15 de ese texto legal.

Por último, si producto de dichos estudios aparece que las variables evaluadas variaron sustantivamente en relación a lo proyectado, la resolución puede ser revisada, según lo permite el artículo 25 quinquies citado.

Vigésimo cuarto: Que conforme a lo razonado cabe concluir que quedan a salvo los derechos de los recurrentes, por lo que no procede adoptar una tutela de emergencia en su favor.

Vigésimo quinto: Que, finalmente, otro de los aspectos controvertidos dice relación con la alegada fragmentación del proyecto.

Se sostiene que Hidroaysén, desde el punto de vista de su desarrollo operacional, ha fragmentado las obras y actividades que componen el proyecto en dos subproyectos distintos: uno, el de las centrales y obras anexas; y otro, el de las líneas de transmisión. Se argumenta que es un hecho público y notorio la interdependencia de ambas obras, y que al someterlas a un estudio de impacto ambiental en forma separada se impide la determinación de los efectos sinérgicos de todos los agentes que componen el proyecto. Lo anterior permitió además alterar la competencia del órgano encargado de conocer del estudio de impacto ambiental, pues al presentarlo en forma separada el procedimiento se inició ante la COREMA de la XI Región de Aysén, en circunstancias que de haberse presentado correctamente en forma conjunta debió haber sido evaluado por la CONAMA, como organismo nacional y por expresa disposición de la ley, en atención a que el impacto recaería en siete regiones del país.

Vigésimo sexto: Que de la lectura del texto de la Ley Nº 19.300 como de la Ley Nº 20.417 no puede concluirse que el ordenamiento jurídico exija perentoriamente que ambos proyectos se presenten a evaluación en forma conjunta. Es más, lo que prohíbe el artículo 11 bis de la Ley 19.300, incorporado por la Ley 20.417, es que a sabiendas se fraccione un proyecto o actividad con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que no se advierte que en la especie haya ocurrido.

En efecto, en su oportunidad el titular del proyecto de líneas de transmisión deberá presentarlo a evaluación ambiental porque así lo exige el artículo 10 letra b) de la Ley 19.300, y específicamente a un Estudio de Impacto Ambiental en razón de lo expuesto en la letra e) del artículo 11 del texto citado.

Vigésimo séptimo: Que además, si como producto de la presentación y evaluación del proyecto de líneas de transmisión se verificare un efecto sinérgico en relación al proyecto relativo a las centrales que no haya sido contemplado, puede procederse a la revisión de la Resolución de Calificación Ambiental de este último, tal como lo permite el artículo 25 quinquies de la Ley Nº 19.300 que faculta la revisión excepcional de oficio o a petición del titular o del directamente afectado cuando, ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.

Vigésimo octavo: Que de lo relacionado con antelación puede afirmarse que no se advierte ilegalidad o arbitrariedad en la decisión de la autoridad recurrida, pues ha dejado a salvo a los recurrentes respecto de los riesgos que ellos temen mediante la exigencia de condiciones previas al inicio de las obras, las que deberán ser rigurosamente satisfechas constituyendo una salvaguarda para los intereses de los afectados, sin que esta Corte constate la necesidad de una medida urgente de protección que lleve a acoger la acción impetrada.

Vigésimo noveno: Que por todo lo expuesto los recursos de protección deducidos no pueden prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se confirma en lo apelado la sentencia de seis de octubre de dos mil once, escrita a fojas 1596.

Acordada con los votos en contra de los Ministros señora Araneda y señor Brito, quienes fueron de opinión de revocar la sentencia de que se trata y, en consecuencia, acoger los recursos de protección deducidos en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, y dejar sin efecto la Resolución Nº 225 de 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico de Aysén, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén, por las consideraciones que se expresan a continuación:

I.- Voto de la Ministro señora Araneda:

1°) Que en concepto de esta disidente ha de considerarse que el Proyecto Hidroeléctrico de Aysén pretende su desarrollo en la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo, en la provincia de Capitán Prat, comunas de Cochrane, Villa O”Higgins, y Tortel. Su construcción comprenderá un período de once años y cinco meses, en el cual se superpone la construcción de una o más centrales en forma simultánea. El desarrollo del proyecto considera la construcción del Complejo Hidroeléctrico, compuesto de cinco centrales denominadas Báker 1, Báker 2 en el río Báker y Pascua 1, Pascua 2.1 y Pascua 2.2 en el río Pascua. Además, se contempla como central de apoyo la Central Hidroeléctrica del Salto, ubicada al sur de Cochrane. El complejo tendrá una potencia total instalada aproximada de 2.750 MW y producirá en conjunto una energía media anual de aproximadamente 18.430 Gw,h con 5.910 hectáreas de superficie de embalse.

2°) Que dada la naturaleza del proyecto aludido, su titular presentó un estudio de impacto ambiental, cuando se encontraban vigentes los órganos y procedimientos contemplados en la Ley Nº 19.300, de Bases del Medio Ambiente, y culminó con su calificación favorable realizada por la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, bajo la vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.417.

3°) Que cualquiera sea el cuerpo normativo aplicable al proyecto, según la etapa del mismo, éste deber ser estudiado y analizado por los organismos de rigor bajo el prisma de los principios ambientales que se han tenido a la vista al momento de legislar. No debe olvidarse que la Ley Nº 19.300 constituyó una ley marco en materia ambiental que se hizo aplicable a todas las actividades o recursos respecto de los cuales, posteriormente se crearon leyes especiales, por ello y recurriendo a la historia de la ley en comento y según se indicó en el Mensaje Presidencial de la misma “…el camino que se ha adoptado es dar un marco legal y preparar a los funcionarios del sector público para que puedan hacer cumplir las disposiciones; y así poco a poco, desarrollar las legislaciones sectoriales.”. Continuando con la cita del Mensaje Presidencial, los principios que permitieron dar coherencia a la ley y sin los cuales se consideró que no se podía entender plenamente su real alcance y pretensiones fueron: El principio preventivo; el principio que quien contamina paga; el gradualismo; el principio de la responsabilidad; el principio participativo; y el principio de la eficiencia.

4°) Que en lo que interesa a esta decisión, resulta trascendente para esta disidente detenerse en el principio preventivo. De acuerdo al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el proyecto de la Ley Nº 19.300 se dijo que: “mediante este principio, se pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos. Para ello, el proyecto de ley contempla una serie de instrumentos.” Dentro de estos instrumentos se citó el sistema de impacto ambiental y se dijo:“ El proyecto de ley crea un sistema de evaluación de impacto ambiental. En virtud de él, todo proyecto que tenga un impacto ambiental deberá someterse a este sistema. Este se concreta en dos tipos de documentos: la declaración de impacto ambiental, respecto de aquellos proyectos cuyo impacto ambiental no es de gran relevancia; y los estudios de impacto ambiental, respecto de los proyectos con impactos ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos últimos, se diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo.”.

5°) Que en la perspectiva de lo enunciado precedentemente, a juicio de quien disiente, la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, organismo recurrido en esta acción constitucional de protección, ha incurrido en ilegalidad al dejar de aplicar el texto expreso de la ley y obviar los principios que la rigen, otorgando una calificación favorable a un proyecto que no cumple con la obligación que prescribe el artículo 12 letras d) y e) de la Ley Nº 19.300 y que obliga a considerar una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo; como también las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente.

6°) Que las ilegalidades antes citadas se manifiestan al menos en lo que dice relación a la afectación del Parque Nacional Laguna San Rafael y del huemul y a la ponderación de los efectos glofs y de fluctuaciones de caudal, en los cuales o bien no se han respetado las obligaciones legales de exigir las debidas mitigaciones a los impactos reconocidos por el titular del proyecto o se ha permitido que su titular pueda obtener una calificación favorable sin que haya cumplido con el deber legal de identificar previamente el riesgo y así proponer la medida indispensable de mitigación o eliminación.

7°) Que en efecto, en lo que dice relación al Parque Nacional Laguna San Rafael, el área que resultará afectada es de 18,8 hectáreas que comprende 8,9 hectáreas de embalse y 9,9 hectáreas correspondientes a la zona de obras de la central Báker 2. Como medida de compensación el proyecto considera la incorporación de un retazo de, al menos, 100 hectáreas en la misma ribera del río. Sin embargo, pese a las observaciones formuladas por el SEREMI de Bienes Nacionales en el ICSARA Nº 2 y 3, el titular del proyecto no dio respuesta al oficio Nº 98, de 25 de abril de 2011, en el que se señaló por la autoridad citada que la medida de mitigación debía contener: la especificación y localización exacta de los terrenos que serán incorporados; la descripción de sus características, ecosistemas y recursos; la identificación de la titularidad de los mismos, adjuntando los instrumentos que de cuenta de las promesas de venta a favor del proyecto u otros que se propongan; la propuesta de cesión o traspaso al Fisco; el cronograma que dé cuenta de los plazos considerados para cumplir con todas las etapas para el cumplimiento de la medida y la administración y gestión del área de compensación.

Ello condujo a que el SEREMI aludido, a través del oficio Nº 626, de 21 de abril de 2011, sobre la Adenda Nº 3 indicara que: “En virtud de los antecedentes aportados, el titular no da respuesta a la observación planteada en el ICSARA 2 y 3 a través de la Adenda 2 ni en la Adenda 3, ya que no garantiza ni acredita la disposición futura de los terrenos propuestos, mencionando sólo la adquisición de los mismos después de su aprobación. Por tanto se asume que el titular deja en manos de terceros la efectiva aplicación de la medida compensatoria, correspondiendo a éste la responsabilidad de disponer y asegurar la aplicación de las compensaciones necesarias por los impactos generados por el proyecto” (página 313 de la resolución recurrida).

De lo anterior puede colegirse palmariamente que, pese a la observación que hace la autoridad competente y que denota la deficiencia e inexactitud de la medida de compensación propuesta el proyecto de todos modos fue calificado favorablemente sin que, en concepto de quien disiente, se haya cumplido con la exigencia de la letra e) del artículo 12 de la Ley Nº 19.300 que obliga a que el Estudio de Impacto Ambiental contenga las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto y las acciones de reparación que se realizarán, pues claramente la medida propuesta resulta del todo inexacta por lo que la autoridad debió en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 16 de la ley citada rechazar el estudio sometido a evaluación.

8°) Que una situación similar a la descrita, acontece con la especie huemul. En efecto, el proyecto reconoce la afectación de esta y otras especies, así el titular sostiene que “el proyecto alterará el hábitat de la fauna terrestre existente en las áreas de desarrollo de las obras, y afectará directamente a las poblaciones a través de la pérdida de individuos” (página 182 de la resolución).

La medida compensatoria propuesta por el titular y aceptada por la Comisión, consiste en la realización de un estudio de cérvidos, cuyo objeto es contribuir al conocimiento de la biología de las dos especies de cérvidos nativos presentes en el sur de Chile, el huemul y el pudú, con el propósito de favorecer su conservación. Además, se propone la creación de un área de conservación de 11.560 hectáreas, y que el estudio aludido cuente con la aprobación de la autoridad competente, previo al inicio de las obras.

De la lectura de la medida propuesta, puede advertirse que, pese a que se reconoce la afectación de la especie, la cual sabido es se encuentra en vías de extinción, se propone la realización de un estudio que busca en definitiva su conservación. Ello, a juicio de quien discrepa, debió realizarse en forma previa con el objeto que todas las autoridades con competencia ambiental pudieren pronunciarse acerca del estudio en cuestión, de sus resultados y de las medidas que conforme a él, resulten pertinentes para evitar el daño a la especie aludida y así dar debido cumplimiento al literal e) del artículo 12 de la Ley 19.300, pues no puede aceptarse la realización de un estudio a posteriori para recién allí determinar cómo se puede conservar la especie; ello no es aceptable.

9°) Que finalmente en lo que dice relación a las situaciones de riesgo como son los fenómenos glofs y las fluctuaciones de caudal de los ríos afectados -descritos en el considerando vigésimo primero del fallo del cual se disiente- la autoridad recurrida calificó favorablemente el proyecto pero lo condicionó a que se “analizara el escenario de vaciamiento de los lagos glaciares Cachet 2 y Arco, independientemente de la probabilidad de ocurrencia y establecer el respectivo plan de acción al efecto, informando de ello a la DGA de Aysén.

Una vez que el titular cuente con la autorización sectorial de la Dirección General de Aguas para la construcción de la primera presa, deberá presentar para la Dirección de Obras Hidráulicas para su aprobación lo siguiente:

Informe que dé cuenta de la condición inicial de la geomorfología fluvial previa a cualquier intervención en los cauces ubicados dentro del área de intervención que abarca el proyecto, a través de fotografías aéreas y topografías de control, y un análisis de zonas de riesgo en el cual se identifiquen aquellos sectores o infraestructura existente que pueda ser vulnerado o afectado por la agradación o degradación de riberas y/o de fondo de lecho, en las etapas de ejecución y operación del PHA.

Una vez aprobados por DOH y DGA Aysén el informe presentado, el titular deberá presentar proyectos de obras de mitigación en aquellos sectores de infraestructura identificada como vulnerable, un plan de seguimiento de la geomorfología fluvial en los cauces involucrados en el área del PHA, y un plan de acción a implementar ante la ocurrencia de variaciones de la morfología fluvial generadas por la ejecución y operación del PHA, específicamente fenómenos de agradación o degradación de las riberas y/o lecho del cauce. Estos proyectos y planes deberán estar aprobados por la DGA y la DOH, e implementadas previo a la fase de construcción y operación de cada embalse.” (páginas 665 y 666 de la resolución Nº 225).

10°) Que la situación descrita infringe la Ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente. En efecto, la autoridad recurrida ha resuelto contra texto expreso de la ley al obviar lo dispuesto en el artículo 12 letra d) que exige al titular del proyecto considerar una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo y las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente. Aquí en cambio, se ha permitido al titular que -en forma posterior al estudio de impacto ambiental- analice las posibles zonas de riesgo e identifique las posibles zonas vulnerables y que después presente los proyectos de obras de mitigación. Ello se traduce en una renuncia por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental a su obligación legal de velar por la protección del medio ambiente y la seguridad e integridad de las personas que se pueden ver afectadas con este proyecto. La situación descrita no se subsana con la condición que estos estudios y planes a realizar en el futuro sean aprobados por la Dirección General de Aguas y la Dirección de Obras Hidráulicas, pues tales organismos son sólo algunos de los que tienen competencia ambiental, lo que se traduce en que todos los demás organismos que participaron en la evaluación del proyecto no serán oídos o al menos no les es exigible pronunciarse.

Además, ha de considerarse que la clase de fenómenos cuyo estudio se deja para el futuro son de ocurrencia en la zona de Aysén, como ejemplo de ello ha de tenerse presente sólo a título ilustrativo lo informado por el Diario La Tercera en su versión on line sección “País” del día domingo 29 de enero último, donde se da cuenta de la ocurrencia del primer vaciamiento del lago Cachet 2 en este año. Así se informó que “Este fenómeno fue advertido debido a la crecida del Lago Colonia, llegando a su peak de 6,6 metros el viernes recién pasado. También se produjo un incremento en el lago Báker, registrándose un aumento en su caudal de 3.746 m3/s”. Esto demuestra que era de relevancia que el proyecto analizara estos escenarios en el estudio presentado y no después.

11°) Que las ilegalidades descritas constituyen una amenaza a las garantías constitucionales de los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues al proceder como se ha hecho, el medio ambiente protegido por el ordenamiento jurídico, específicamente el Parque Nacional Laguna San Rafael y la especie huemul se ven afectadas por el proyecto en cuestión sin que se adopten medidas claras, específicas y efectivas de mitigación o compensación. Lo mismo sucede con la integridad física de las personas que viven en las comunas donde se emplaza el proyecto específicamente las aledañas al río Báker pues la autoridad recurrida ha permitido la calificación favorable de un proyecto pese a que no se encuentran totalmente determinadas las posibles zonas de riesgo y los planes de mitigación correspondientes.

Lo anterior amerita la medida de protección requerida por los actores que en concepto de esta disidente es la de dejar sin efecto la resolución Nº 225, de 13 de mayo de 2011, a fin de cautelar debidamente los derechos vulnerados a que se ha hecho mención con el objeto que el titular del proyecto cumpla con la legislación aplicable al caso.

II.- Voto del Ministro señor Brito:

1.- Que, además de los razonamientos de disidencia del Ministro señor Crisosto, se tiene especialmente en consideración que resulta particularmente grave la conducta reprochada a la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén de calificar favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico de que se trata, estableciendo una serie de condiciones a cumplir a futuro. En específico, se trata de la situación descrita en las páginas 665 y 666 de la Resolución Nº 225 que condiciona el proyecto a la realización de un análisis del escenario de vaciamiento de los lagos interglaciares y luego establecer el respectivo plan de acción al efecto, informando de ello a la Dirección General de Aguas de Aysén. También se le exige como condición un análisis de la geomorfología fluvial, de las zonas de riesgo con determinación de zonas vulnerables, para luego presentar planes de mitigación y planes de acción a implementar.

2.- Que tales condicionamientos, no son permitidos por la ley.

En efecto, ha de considerarse en primer término que la Ley Nº 19.300, de Bases del Medio Ambiente, dentro de sus objetivos consideró darle un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Se indicó además, en el Mensaje Presidencial con que fue presentado el proyecto de ley, que éste entra a regular una serie de intereses en conflicto, y que en muchas ocasiones todos ellos están garantizados en la propia Constitución. Sin embargo, se da preeminencia al hecho que ninguna actividad -por legítima que sea- puede desenvolverse a costa del medio ambiente. Ello importa, según se dijo, una nueva visión de la gestión productiva, que deberá ser desarrollada por las empresas. También el Mensaje Presidencial abordó los principios que sustentan al proyecto presentado, dentro de los cuales especial relevancia tiene el “Principio Preventivo” que se concreta a través de diversos instrumentos dentro de los cuales se considera el “Estudio de Impacto Ambiental” y así se dijo categóricamente que “En virtud de estos últimos, se diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo”.

En seguida, ya el texto de la Ley Nº 19.300, nos entrega una serie de conceptos que permiten concluir que los condicionamientos de estudios futuros no son permitidos. Así, el artículo 2° letra i) de la ley define el Estudio de Impacto Ambiental como: “el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos”. La letra j) por su parte da el concepto de “Evaluación de Impacto Ambiental” como “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Por su parte el artículo 12 dispone que los Estudios de Impacto Ambiental considerarán las siguientes materias: d) “Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo”; e) “Las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente”. Finalmente el inciso final del artículo 16 (modificado por la Ley Nº 20.417) dispone que “El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado.”.

3.- Que de lo relacionado resulta inconcuso afirmar que tanto los objetivos de la Ley Nº 19.300, como sus principios y articulados razonan sobre la necesidad que el titular de un proyecto que requiere de un estudio de impacto ambiental, deba necesariamente para cumplir con su deber legal -antes enunciado- presentar a la entidad evaluadora el proyecto una descripción de las situaciones de riesgo o impacto y los planes de mitigación, en consecuencia, no puede aceptarse que se haya permitido que dicha obligación se cumpla en el futuro, porque ello significa entonces que tales circunstancias han quedado al margen de la evaluación y se entrega la competencia para conocer de ellas a la Dirección General de Aguas y a la Dirección de Obras Hidráulicas que son órganos distintos al que prevé la ley como entidad de evaluación cual es la Comisión de Evaluación Ambiental.

4.- Que si bien el fallo del cual se disiente cita diversos artículos que se han interpretado como permisivos de condicionamientos futuros, tal interpretación resulta errónea a la luz de los principios rectores de la legislación y de las normas citadas en forma previa. En efecto, la circunstancia que la resolución que califica favorablemente un proyecto establezca condiciones, ha de entenderse como requisitos habilitantes para la operación de un determinado proyecto en orden a que los riesgos y eventuales medidas de mitigación ya evaluados sean manejados en la forma como la autoridad lo ha aprobado y no otra, es decir es requisito previo la verificación de todas las variables que causa el proyecto para así poder evaluar los planes de compensación, mitigación o reparación que sean pertinentes y hecho aquello, establecer las condiciones de ejecución.

5.- Que como muestra de lo anterior si bien el artículo 25 quinquies de la Ley Nº 19.300 habla de “condiciones”, no es menos cierto que prescribe que en forma excepcional la Resolución de Calificación Ambiental puede ser revisada, de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables

evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.

Puede advertirse con nitidez que la norma habla de “variables evaluadas” y que hayan variado en relación “a lo proyectado”, en consecuencia, es evidente que corresponde a la Comisión de Evaluación Ambiental conocer todas estas variables las cuales deben ser presentadas como parte del proyecto, porque sólo así puede tenerse un cabal conocimiento de las injerencias que el proyecto provocará en el medio ambiente.

6.- Que al obrar como se ha hecho permitiendo estudios futuros de materias tan relevantes como son los análisis de vaciamiento de los lagos interglaciares, la determinación de situaciones de riesgo o áreas vulnerables y los respectivos planes de mitigación o seguimiento, constituye una ilegalidad del órgano recurrido que no solo vulnera la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación sino y lo más importante constituye una amenaza a la integridad física de los residentes de las zonas afectadas, de modo que este disidente estima la necesidad de brindar la cautela constitucional pretendida por los actores y en consecuencia dejar sin efecto la resolución Nº 225, de 13 de mayo de 2011, que calificó favorablemente el Proyecto Hidroeléctrico de Aysén, con la finalidad que su titular cumpla con las exigencias a que se ha hecho alusión en forma previa a la calificación del proyecto, como lo permite el inciso tercero del artículo 16 de la Ley Nº 19.300.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Carreño y de las disidencias sus autores.

Rol Nº 10.220-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y Sra. María Eugenia Sandoval G. Santiago, 04 de abril de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.