Corte Suprema 04.04.2012

Santiago, cuatro de abril de dos mil doce.

Vistos:

El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de 13 de enero de 2012 condenó a JULIO ENRIQUE FUENTES ARANCIBIA como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes a cumplir una sanción de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, además del pago de una multa de 40 unidades tributarias mensuales. También fue condenado como autor del delito de lesiones menos graves causadas a un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile en el ejercicio de sus funciones, previsto y sancionado en el artículo 17 bis Nº 3 del D.L. 2460, ambos hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2010 en la comuna de San Joaquín.

Por el mismo fallo se condenó a Orlando del Carmen Orellana Rodoureira como autor del delito de tráfico de sustancias estupefacientes a la pena de seis años de presidio mayor en su grado mínimo, con las mismas accesorias y sanción pecuniaria impuestas a Fuentes Arancibia.

Contra la referida sentencia, las defensas de Julio Fuentes Arancibia y la de Orlando Orellana Rodoureira dedujeron recursos de nulidad, los que se ordenó conocer en la audiencia del día 15 de marzo pasado, según resolución de fs. 136, incorporándose a fs. 139 el acta que da cuenta de la vista de ambos recursos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso interpuesto a favor del condenado Julio Fuentes Arancibia, se invocó en primer término la causal de competencia natural de esta Corte contenida en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, distinguiendo la defensa tres momentos diferentes en los que se habría concretado la vulneración de derechos y garantías del imputado.

El primero, sostiene, se verifica durante la detención de Fuentes Arancibia, al tiempo del registro de su inmueble y cuando se produce la obtención de evidencia con infracción a lo dispuesto en los artículos 5 inciso 2° y 19 Nº 5 de la Constitución Política y artículo 129 inciso final y 5 del Código Procesal Penal.

Al respecto, explica que los jueces reconocen en el motivo octavo de la sentencia, cuando se tiene por establecido el hecho, que los funcionarios entran al domicilio de Fuentes Arancibia, en su persecución, después de haberse trenzado a golpes aquél con tres funcionarios de la Policía de Investigaciones al negarse a un control de identidad y que fue reducido en el living de su casa, momento en que ingresan otros dos funcionarios (Flores y Bravo) supuestamente para “asegurar el perímetro” oportunidad en que encuentran un paquete de clorhidrato de cocaína bajo la cama matrimonial (1kilo y 42 grs). En la forma señalada, ocurre que la sentencia reconoce el ingreso de los funcionarios policiales con violación del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar, porque “asegurar el perímetro” sólo puede darse en un lugar al aire libre, pero no en un sitio cerrado.

El artículo 129 inciso final del Código Procesal Penal sólo permite el ingreso al domicilio para practicar la detención del sujeto, pero no para registrar el domicilio, ni aun en los casos que se estime necesario “asegurar el perímetro”. Agrega el recurrente que las disposiciones legales que imponen violentar garantías constitucionales, deben ser interpretadas restrictivamente.

El segundo momento en que se infringen las garantías y derechos del imputado, se produce, en opinión de la defensa, con la incorporación de prueba ilícita, con infracción de los artículos 276 inciso 3° del Código Procesal y de los artículos 5, 6 y 19 Nº 3 inciso 5° de la Constitución Política, afectándose el derecho a la inviolabilidad del hogar y al debido proceso. Ello se produjo cuando la Corte de San Miguel revocó la resolución del Juez de Garantía que excluyó prueba presentada por la Fiscalía, a solicitud de la defensa. Se vulneró así el debido proceso. La prueba había sido excluida precisamente porque se obtuvo con infracción de dichas garantías constitucionales, pero el Ministerio Público adujo que los funcionarios entraron al domicilio estando habilitados por la norma del artículo 129 inciso final del Código Procesal Penal y que, una vez allí, el detective León y el subinspector Bravo habían sentido un fuerte olor a pasta base, por lo cual se encontraron en la hipótesis del artículo 206 del Código mencionado, por existir signos evidentes de estarse cometiendo un delito en el interior.

En este caso la defensa alega que las circunstancias que permiten proceder conforme al artículo 206 citado, deben apreciarse ex ante, esto es, antes del ingreso al domicilio, sin perjuicio de haberse cuestionado igualmente la veracidad de la aseveración de los funcionarios sobre haber sentido el olor, ya que la droga estaba muy envuelta en cinta de embalaje.

El Juez de Garantía que conoció de la solicitud de la defensa, excluyó la prueba incautada en la diligencia porque el artículo 129 del Código Procesal Penal sólo permite el acceso de la policía para detener a un sujeto; y la cuestión del “olor a droga” era demasiado subjetiva como para poder ser controlada por el tribunal. Los jueces de alzada, en tanto, revocaron esa decisión porque el ingreso de la Policía a un lugar cerrado supone la adopción de ciertas medidas de protección mínimas, como sería la revisión de las dependencias, lo que explicaría el hallazgo de la droga; pero, además, porque los funcionarios dijeron haber sentido el olor de la droga, lo que no podía ser desechado por el juez de garantía porque no hay antecedentes que permitan desvanecer esa suposición y porque decidir lo contrario importa negar credibilidad, veracidad o verosimilitud a los dichos de los policías, lo que podría corresponder al Tribunal de Juicio Oral, pero no al de Garantía.

Finalmente, el último momento en que en opinión de la defensa se produce la infracción de derechos y garantías del acusado que se reclama por la causal principal, fue cuando se procede por el Tribunal Oral a valorar prueba ilícita, infracción que se produce en el pronunciamiento de la sentencia puesto que se incautó el objeto material del delito en forma ilegal, vulnerándose los artículos 297 inciso final y 340 del Código Procesal y los artículos 5, 6 y 19 Nº 3 inciso 5° de la Constitución Política.

SEGUNDO: Que, en forma subsidiaria, la defensa de Fuentes Arancibia invocó la causal contenida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por haberse incurrido en una errónea aplicación del artículo 129 inciso final del Código Procesal Penal, en relación al artículo 5 del mismo código.

La infracción se produce cuando se resuelve que era lícito, al ingresar a su domicilio para detener al acusado, realizar además, un registro superficial del mismo para descartar la presencia de hombres armados en él. (Considerando 15°)

La anotada infracción tiene influencia sustancial en lo decidido, porque la correcta aplicación de ese precepto habría llevado a declarar ilícita la prueba recuperada en la diligencia.

TERCERO: Que, por su parte, la defensa de Orlando Orellana Rodoureira invocó como única causal de su recurso, la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal.

Explica que se ha omitido en la sentencia el cumplimiento de la exigencia que contempla el artículo 342 letra c) del Código Procesal, en relación al artículo 297 del mismo, esto es, la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.

La infracción se habría materializado en los motivos décimo y décimo cuarto de la sentencia. En el décimo se tuvo por establecido que este acusado guardaba y poseía en su domicilio 442 gramos brutos de cocaína clorhidrato; y, en el décimo cuarto, se descartó la teoría del caso de su defensa que consistía, primero, en que el domicilio donde se encontró la droga, no era el de Orellana y, luego, que aun en caso de serlo, el ingreso al mismo domicilio había sido ilegal y, por lo tanto, la prueba recuperada era ilícita. En este último razonamiento, el tribunal analizó los dichos del acusado, de su hermana y de los funcionarios aprehensores, además de un video de la diligencia, poniendo de relieve las contradicciones en que incurrió el mismo acusado y las existentes entre lo sostenido por él y por su hermana y que llevaron a los jueces a desechar las alegaciones de la defensa, junto con tener por probado que fue el mismo acusado quien permitió el ingreso de los policías.

La defensa aduce que los sentenciadores “construyeron” contradicciones inexistentes entre la declaración del acusado y su hermana e incluso con los dichos de los funcionarios, de los cuales aparecía verdaderamente que se le detuvo por una cantidad de droga encontrada en otro domicilio.

CUARTO: Que en relación al recurso deducido por la defensa de Fuentes Arancibia, el hecho que se ha tenido por establecido por los jueces del Tribunal Oral en el motivo décimo de la sentencia que se impugna, es el siguiente: “el día 24 de noviembre de 2010, en horas de la tarde, en el curso de un procedimiento policial efectuado en la Población La Legua, en la comuna de San Joaquín, funcionarios de la Policía de Investigaciones ingresaron al inmueble ubicado en Sánchez Colchero Nº 3381, en cuyo interior Orlando del Carmen Orellana Rodoureira guardaba y poseía 442 gramos brutos de cocaína clorhidrato. Posteriormente, en el contexto del mismo operativo, Julio Enrique Fuentes Arancibia, quien se hallaba en el frontis de su casa, ubicada en Jorge Canning 556, de la misma población, procedió a agredir físicamente a funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, causando al detective Alexander Jiménez Cabello, fractura del dedo medio de la mano izquierda de carácter menos grave, y al ingresar a su domicilio, los funcionarios policiales efectuaron el hallazgo de un kilo y 42 gramos de cocaína clorhidrato, que Fuentes Arancibia guardaba y poseía.”

QUINTO: Que la defensa de Fuentes Arancibia reclamó desde el inicio del procedimiento que la incautación de la droga era ilegal -sin perjuicio de haber controvertido la existencia misma de la droga en el domicilio del imputado- puesto que se logró en una diligencia que no permitía el registro del inmueble y ni siquiera el ingreso a él, al no existir motivos siquiera para exigir el control de identidad de su defendido. Explica que controvierte la posesión de droga por Fuentes, no sólo por su alegato de inocencia, sino que además, porque el funcionario Norambuena dijo en el video que se grabó de la diligencia que la mochila que dejó abandonada en los techos el “Matigás” cuando arrancaba, contenía cuatro kilos de cocaína, pero luego se afirmó que eran sólo tres, justo cuando se aduce que se encuentra un kilo en el domicilio de Fuentes, y en circunstancias que toda la droga tiene pureza de 9%.

En el motivo octavo, cuando los jueces explican sus conclusiones, señalan expresamente sobre el ingreso al domicilio de Fuentes que: “…al huir el individuo hacia el interior de su casa, fue seguido por estos tres funcionarios quienes lo redujeron en el living, momento en que ingresaron a dicho inmueble los subinspectores Flores y Bravo, con el objeto de asegurar el perímetro del lugar y evitar que sus colegas fueran agredidos, oportunidad en la que efectuaron el hallazgo de un paquete con clorhidrato de cocaína debajo de la cama matrimonial”. (Página 51 del legajo)

En ese mismo razonamiento, los jueces señalan que ante los golpes se produce una situación de flagrancia en relación al delito del artículo 17 bis de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones y que, por aplicación del artículo 129 del Código Procesal Penal, efectivamente estaban autorizados para ingresar al domicilio en persecución del agente, con el objeto de reducirlo. A fs. 52, los jueces agregan que “…el ingreso al inmueble, casi simultáneo, efectuado por los subinspectores Flores y Bravo habría tenido como único objeto asegurar el perímetro del lugar, lo cual resulta efectivamente razonable, considerando que a esas alturas, de acuerdo al relato de casi todos los funcionarios, ya habían recibido múltiples agresiones de parte de la población, con piedras y disparos… por lo que la acción de los funcionarios Flores y Bravo, destinada únicamente a resguardar la vida e integridad de sus colegas, no aparece como ilícita, sino que se enmarca en el contexto de un operativo amparado por el derecho.”

En este escenario, los jueces del Tribunal Oral estimaron que el hallazgo de droga producido en el registro superficial del inmueble que sólo tenía por objeto detectar la presencia de otros moradores hostiles que pudieran agredir a los demás policías, corresponde a un descubrimiento casual, porque no hubo registro propiamente tal, con descerrajamiento de chapas o cajones y mirar bajo la cama resulta natural porque es un lugar que, de acuerdo a las máximas de la experiencia, puede razonablemente servir de refugio a una persona. Al descubrir casualmente la droga, se generó, en opinión de los jueces, una nueva hipótesis de flagrancia que autorizaba el registro acabado de la propiedad, por así estar facultado en el artículo 130 a) del Código del ramo.

SEXTO: Que es efectivo que producida la agresión del acusado Fuentes en contra de los funcionarios policiales por la cual resultó sancionado el primero por infracción al D.L. 2460, ilícito que no ha sido impugnado por la vía del recurso, el legislador faculta a la policía en el artículo 129 inciso final del Código Procesal para la persecución del agresor incluso hasta el interior de un lugar cerrado, pero esa norma es precisa en advertir que tal autorización se concede “para el solo efecto de practicar la respectiva detención”.

Al respecto, la necesidad de “asegurar el perímetro” que describen los funcionarios aprehensores y que recoge el fallo que se revisa, resulta falsa si se tiene en consideración que la casa del imputado Fuentes es de dimensiones reducidas, tal como aparece descrita por los testigos en el fallo impugnado, tanto por los funcionarios aprehensores como por los testigos que presentó la defensa y de cuyos dichos se advierte además, que dentro del inmueble, al momento de practicarse la detención de Fuentes, se encontraba su pareja, un niño y dos bebés menores de dos años, quienes no aparecen representativos de grave peligro, sin perjuicio que, para proteger a los funcionarios que redujeron a Fuentes, bastaba con el ingreso a la primera habitación del inmueble para proceder de inmediato a sacar al sujeto al exterior.

Sobre estos acontecimientos, el funcionario Alexander Jiménez relata -según se lee del fallo que se examina- que el sujeto entra al domicilio y que ellos tres lo siguen: Jiménez, Orellana y Añual y que lo reducen en el living; “cuando sus colegas entraron para asegurar el domicilio, él estaba reduciendo a este sujeto y poniéndole las esposas, y escuchó que habían encontrado droga en el inmueble”. El policía Diego Añual agregó que: “el sujeto entró en la casa para huir, en el living ocurrió un forcejeo y allí fue reducido. Se quedó allí mientras los otros funcionarios aseguraban el perímetro, después recibió la orden de sacar al detenido… cuando se logró la reducción, los funcionarios Bravo y Flores ya estaban asegurando el perímetro, fue todo simultáneo”. El oficial Julio Orellana, en tanto, expresó que “…el sujeto ingresó a su casa y trató de cerrar la puerta y fue detenido al interior de su domicilio. Después entraron otros funcionarios para evitar que hubiera otras personas que atentaran en contra de su integridad”. Flores explicó que a él lo llaman para avisarle que había problemas con un poblador y que estaba muy cerca con Bravo, que cuando llega al domicilio, los funcionarios iban entrando a la casa y en el living había como cuatro colegas sobre Fuentes tratando de reducirlo. Él pasó por encima y se fue directo por el pasillo con Bravo, con su arma de servicio para asegurar que no hubiera personas armadas que pudieran atacarlos, incluso desde debajo de la cama y allí vio el paquete con droga. Finalmente, el subinspector Bravo, sostuvo que se les informó de la existencia de problemas con un sujeto -que es primo del que huyó por los techos con la droga- y fue de inmediato al lugar, viendo a sus colegas que estaban tratando de reducir a Fuentes, “…ingresó para asegurar el inmueble pues los traficantes tienen soldados que portan armas de fuego de grueso calibre, registraron las habitaciones para lo cual un oficial abre la puerta y el otro apunta. Al abrir la primera habitación sintieron un fuerte olor a droga y cuando miró debajo de la cama para ver si había alguien oculto descubrió un paquete embalado en cinta café y después se le notificó al subcomisario Silva.” En su declaración en el tribunal no recordaba si Fuentes ya estaba reducido cuando llegó, razón por la que se hizo uso de la facultad señalada en el artículo 332 del Código Procesal Penal, para refrescar memoria, con una declaración que había prestado antes en Fiscalía y donde expresó que “al llegar al inmueble, el sujeto ya se encontraba reducido en el suelo de la casa”. También agregó que fue él quien sacó la droga de debajo de la cama y que lo hizo a pulso, “para verificar que era droga”.

En el escenario descrito por los funcionarios policiales aparece que Fuentes Arancibia fue rápidamente reducido una vez que ingresó al domicilio y lo fue en la primera habitación que enfrenta la calle, el living, de donde derivan dos conclusiones. La primera, es que no era necesario “asegurar el perímetro” porque la detención ya había sido practicada y bastaba con extraer al sujeto desde el domicilio. La segunda, es que el aseguramiento referido, encubre en realidad un registro, tal como derechamente lo denominó incluso uno de los funcionarios aprehensores, máxime si se tiene presente que por muy fuerte que pueda ser el olor de una droga, al encontrarse ésta embalada, no aparece certero que pueda percibirse su olor con sólo ingresar a una habitación y, además, porque tal como evidenciaron los funcionarios, Bravo afirmó que tuvo que levantar el bulto para verificar que se trataba efectivamente de droga (fs. 82) porque de sólo verla no tuvo seguridad de ello. Esa circunstancia escapa al simple registro para descartar la presencia de sujetos armados, sino que se traduce en un verdadero registro del inmueble en busca de evidencia de otro delito distinto de aquél por el cual la ley les permitió acceder al inmueble; e incluso, excede también a las facultades que les entregan los artículos 130 y 206 del Código Procesal Penal, porque al no tener seguridad de lo que representaba el paquete que veían, no estaban ante un hecho flagrante y tampoco ante signos evidentes, sino que a lo sumo se configuraba la circunstancia del artículo 215 del código citado, que exige autorización del fiscal para la incautación, que fue el trámite que indebidamente se omitió, estando la policía preparada para intervenir en un procedimiento en el que además se dieron el tiempo para invitar a la prensa para cubrir el suceso.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, cuando se procede a un registro no autorizado por la ley, la evidencia que se incauta constituye prueba ilícita, misma calidad que tiene, producto de la contaminación, toda la prueba que de ella deriva, esto es, no sólo la droga encontrada supuestamente debajo de la cama matrimonial del acusado Fuentes, sino que también las declaraciones de los funcionarios policiales sobre esa circunstancia, las fotografías, los peritajes químicos o de prueba de campo y demás documentos y testimonios que hayan derivado de ese primitivo hallazgo.

Del mismo modo, cuando la Corte de Apelaciones revocó la resolución del Juez de Garantía que excluyó esa prueba y luego los jueces la valoraron en el juicio oral y en la sentencia que pronunciaron con posterioridad, se incurrió en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado que aseguran su derecho a la inviolabilidad de su hogar, a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, sin perjuicio que el legislador hizo la reserva frente a esta decisión, dejando abierta la discusión para el recurso de nulidad según lo previene el artículo 277 del Código Procesal Penal, razones todas por las que se acogerá la causal principal invocada por la defensa de Fuentes Arancibia, sin que sea necesario, por lo tanto, hacerse cargo de la causal que interpuso en forma subsidiaria.

OCTAVO: Que en lo que atañe al recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Orellana Rodoureira, ese interviniente ofreció y reprodujo en la audiencia de la vista de los recursos, un DVD con imágenes del capítulo 13 del programa televisivo “PDI Brigada Policial” en los siguientes segmentos: minuto 5:22 a 6:11; minuto 6:27 a 6:50; y, minuto 8:41 a 9:05.

Tales fracciones corresponden a partes de un operativo policial realizado aparentemente en la Población La Legua y donde es posible advertir la presencia de algunos sujetos con chalecos antibalas con el logo de la PDI que corren por panderetas y techos donde recogen una mochila en cuyo interior se aprecia droga embalada. También se advirtió una bajada por escalera hacia el interior de un patio de dimensiones bastante reducidas por el que se accedió al interior de un inmueble donde había una mesa de pool y otras mesas de arrimo, en una de las cuales había droga a granel sobre un papel de diario extendido. Claramente se deja constancia de la actividad televisiva de un medio de comunicación social.

NOVENO: Que sin perjuicio del escaso mérito que la prueba rendida tiene para formar la convicción que se pretende en relación a las circunstancias de la causal esgrimida y no obstante lo que se dice más adelante sobre ella, estos sentenciadores no logran comprender cuál puede ser el motivo, ni advierten cuál sea la autorización legal para la presencia del camarógrafo de una productora que trabaja con Chilevisión -según se lee de los antecedentes- en un operativo policial en una población.

Resulta francamente incomprensible que existiendo una denuncia anónima sobre la entrega de una importante cantidad de droga, los funcionarios de la Policía tuvieran el tiempo y la disposición para informar de ello a la Productora involucrada y no así al fiscal del Ministerio Público y que se haya optado por proceder a la filmación de una diligencia propia de una investigación criminal que ni siquiera se había formalizado para entonces, donde se procede a exhibir a las personas que se detiene y quienes gozan aún de la presunción de inocencia. Según se lee de la sentencia, los jueces del tribunal oral advirtieron de esa grabación incluso cómo vestían los detenidos al momento en que fueron sacados desde el interior de sus domicilios.

Este tipo de filmación constituye, en opinión de estos jueces, un elemento perturbador al tiempo de apreciar el proceder regular de las Policías y extiende un manto de sospechas sobre su diligencia y rectitud, desde que constituye un elemento de presión para concluir el operativo de que se trata con un balance positivo, puesto que implica la exhibición al público del actuar policial y de los resultados que obtienen en el ejercicio de sus labores propias, anticipándose a los resultados, al convocar a un camarógrafo que viene a filmar antes de saber qué será lo que obtendrán en la diligencia que van a cumplir.

DÉCIMO: Que, como ya se anticipó, la prueba rendida en la audiencia de vista de los recursos no ha tenido el mérito de acreditar las circunstancias de la causal absoluta invocada por la defensa de Orellana Rodoureira, sin embargo, los argumentos de aquélla pueden ser examinados al tenor del texto de la sentencia.

En efecto, lo que se ha reclamado por la Defensoría Penal Pública en su libelo, es el incumplimiento de la exigencia que señala la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, en cuanto a la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, que a su vez permite a los jueces apreciar la prueba con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

La cuestión fundamental alegada por la defensa era que el domicilio donde se encontró la droga (442 grs. de cocaína clorhidrato) no correspondía al domicilio del acusado, para cuyo efecto la defensa produjo como prueba la declaración de Mónica Orellana Rodoureira, hermana del acusado, testimonio que fue resumido por los jueces en el motivo décimo cuarto de la sentencia y luego desestimado por considerar que incurría en contradicciones.

La defensa arguye que los jueces construyeron contradicciones.

Primero, los jueces sostienen que el acusado habría reconocido que el domicilio de Sánchez Colchero 3381 era el suyo, que él estaba afuera y que un funcionario le preguntó por la casa del lado, permitiéndole entrar a través de la suya, en tanto que su hermana Mónica habría dicho que el funcionario le pidió permiso para entrar en su casa.

Como se lee de la transcripción hecha en el motivo tercero de la sentencia impugnada, el acusado dijo “…apareció la policía haciendo un operativo, vino un funcionario y le preguntó por la casa del lado, les dijo que no había nadie, pero si querían, podían pasar por su casa, él les permitió que entraran por su casa…”

Mónica Orellana, en tanto dijo “que vive en el 3380 de Sánchez Colchero…su hermano estaba afuera en la calle y de repente los detectives le pidieron permiso para pasar a su casa y él les dijo que pasaran…”.

UNDÉCIMO: Que, contrariamente a lo aseverado en la sentencia que se revisa, no es posible dar por establecido que exista entre ambas frases una contradicción, puesto que Mónica Orellana estaba dentro de su casa, que está ubicada al frente de la del acusado, cruzando la calle y la situación se produce en el contexto en que se realiza un operativo policial. Ella misma declaró haber escuchado unas frenadas de vehículos y de pronto ver a varios funcionarios policiales, de donde resulta del todo posible que simplemente la testigo Orellana no escuchara la parte en que la autorización de ingreso que se pide al acusado es para pasar a la propiedad del lado, pero es efectivo que los funcionarios ingresaron a la propiedad de Orellana Rodoureira, de donde no resulta factible establecer de estas solas líneas la existencia de una contradicción, máxime si estos testimonios deben ser analizados en conjunto con los del funcionario policial que interpeló al acusado y que fue Miguel Ángel Silva Salinas, quien declaró haber recibido información del hallazgo de droga por los policías que perseguían al tal Matigás por los techos y que luego de recoger la mochila que ese sujeto dejó tirada, bajaron a un patio interior por una escalera que había apoyada en uno de los techos. Silva trató de ingresar desde la calle a ese inmueble y se encontró con Orellana sentado fuera, a quien “…preguntó si era el propietario, y él le dijo que no, le preguntó quién era, y esta persona le entregó su nombre completo y su cédula de identidad. A la entrada del inmueble había una moto, y al preguntarle de quién eran le dijo que él solo cuidaba el inmueble y le pidió el ingreso voluntario.” Más adelante se explica que los funcionarios que venían por los techos entraron a una casa que tenía patio y una escalera para bajar y que había droga en una habitación que tenía una mesa de pool chica amarilla.

De lo agregado en los dichos del funcionario Silva, se aprecia que no existe la contradicción que se pretende.

DUODÉCIMO: Que, luego, los jueces esgrimen para desechar la teoría de la defensa, que el acusado incurrió en una serie de respuestas evasivas acerca de cuál era su domicilio y que al exhibirle el video del programa periodístico, dijo primero que la suya era la casa morada, luego que era celeste y que estaba al lado de la amarilla y finalmente reconoció su patio en las imágenes. Pero al ser interrogado por la defensa, negó que fuera su patio y dijo que su casa era café con una ventana negra y que no aparecía en el video. Sin embargo, si bien el recurrente reconoce la confusión del acusado al señalar su casa en el video, aduce que la verdad es que siempre negó que en su casa hubiera droga y que la encontrada estaba en la casa del vecino y que él no tiene mesa de pool.

Sobre este punto en particular, lo primero que cabe recordar es la dudosa legitimidad del video en cuestión, que no fue grabado por un funcionario de la Policía de Investigaciones, sino por un tercero que accedió a una investigación en curso, aun antes de su comunicación al Ministerio Público.

En segundo término, si bien no es verosímil que el acusado mantenga dudas sobre el reconocimiento de su casa, ha sido enfático al aducir que no tenía escalera en su patio y, además, que no tenía mesa de pool, lo que fue también corroborado por su hermana Mónica Orellana, que tenía la calidad de testigo presencial y que dijo conocer bien la casa del acusado, no sólo por el vínculo de familiaridad, sino que, además, porque le hacía el aseo.

DÉCIMO TERCERO: Que, de otra parte, reclama la defensa que a pesar que la testigo identificó con absoluta claridad la casa del acusado, por el solo hecho de haber dicho que en el video aparecía frente a ella un funcionario policial, el tribunal cuestionó la identificación del domicilio, el que calificó de dudoso porque el sujeto que estaba parado frente al mismo, no era un policía sino un poblador.

Esta contradicción elaborada por el tribunal no resiste el menor análisis, desde que lo relevante en el testimonio de la declarante era el reconocimiento de un domicilio determinado y no la calidad que pudiera tener la persona que estaba parada frente al mismo.

DÉCIMO CUARTO: Que agrega la recurrente que, además, los jueces sostienen que no se vislumbran motivos para que los funcionarios Silva, Bravo, Flores y León pretendan incriminar al acusado responsabilizándolo forzadamente de un delito, en tanto que por ser la testigo Mónica Orellana, su hermana, es de presumir que tiene interés en que aquél salga libre, más aun si dijo que la madre estaba con depresión por la muerte de otro de sus hijos.

Tiene razón también en esta parte la defensa, porque si bien es natural presumir que la familia procure proteger a sus miembros, al punto de haberse establecido una figura privilegiada sobre la participación criminal al respecto, es preciso discriminar cuando la persona de que se trata estaba presente cuando se comete el hecho imputado.

Lo mismo ocurre respecto de la Policía, en este caso concreto, ya que como se advirtió, la existencia de un tercero ajeno a la Policía y a la investigación que está grabando todo el operativo policial, se alza en un elemento de presión para el buen resultado de la diligencia que se está ejecutando, de modo que en este escenario, tanto puede ser discutible asignar o quitar valor a las declaraciones de estos testigos, pero respecto de ambos, con las anotadas limitaciones.

DÉCIMO QUINTO: Que, en cuarto lugar, los jueces adujeron que según el número de puertas en la calle Sánchez Colchero, el Nº 3381 debía corresponder a la casa de color amarillo, pero la propia hermana del acusado identificó otra casa como la de Orellana. En ese escenario, los jueces sostuvieron que no bastaba con solo contar las puertas puesto que no necesariamente un domicilio pueda tener una sola puerta. Sin embargo, el funcionario Bravo Reyes, viendo el video, declaró ante el tribunal que en la casa celeste con azul había una puerta, en la siguiente -amarilla- había una puerta, y después venía la puerta de la casa a la que entraron y que había después otra puerta más, pero que no podía asegurar si era también de la casa celeste.

Al respecto, lo único claro es que en el ambiente policial y delictual, el inmueble de Sánchez Colchero 3377 es conocido como La Oficina. Según el video, en la tercera puerta al sur encontraron la droga y la testigo Mónica Orellana señaló la cuarta puerta, donde estaba parada fuera una persona, como el domicilio de su hermano.

Este argumento, que fue introducido por la defensa, no puede servir de cargo contra el acusado, porque la droga encontrada en el inmueble denominado “La Oficina” nada tiene que ver con el hallazgo en una casa que tenía una mesa de pool y un patio con una escalera para acceder al techo. Lo único rescatable es que, efectivamente las casas en la población donde vive el acusado Orellana Rodoureira no tienen señalado en su exterior de modo visible y reconocible con facilidad, el número que les corresponde, por lo que la determinación de si un domicilio corresponde a un sujeto o no, exige mayores precisiones aún.

DÉCIMO SEXTO: Que, por último, los jueces agregaron como motivo para fundamentar la participación de Orellana, el hecho de haber encontrado su cédula de identidad en el domicilio donde estaba la droga. Tal aseveración fue vertida en el juicio por los funcionarios Flores, Bravo y León, pero no fueron ellos quienes la encontraron, sino que lo supieron por terceros y ocurre que el acusado declaró que cuando un policía le pide autorización para ingresar al inmueble, él le entrega su cédula de identidad, lo que se vio reforzado por lo aseverado por su hermana, que también dijo que el acusado portaba su cédula.

Es efectivo que esta afirmación no encuentra correlato en las versiones de las que da cuenta el mismo fallo que se revisa, puesto que de la declaración de la testigo de la defensa, Mónica Orellana, aparece que cuando ella le dijo a su hermano que se fuera para su casa, éste portaba su cédula de identidad. Del mismo modo, el acusado Orellana declaró que cuando el funcionario policial (Silva) le preguntó si él era el propietario del inmueble y le pidió autorización para entrar, Orellana procedió a identificarse completamente y le entregó su cédula de identidad. Tanto es así, que el mismo funcionario Silva admite en su declaración que recibió la cédula de esa persona: “…esta persona le entregó su nombre completo y su cédula de identidad…”.

DECIMO SÉPTIMO: Que de los razonamientos anteriores se advierte que los jueces del Tribunal Oral en lo Penal tuvieron por suficientemente establecido que el domicilio donde se encontraron 442 gramos de cocaína clorhidrato era el domicilio del acusado, a pesar de haber negado éste que aquél lo fuera, con el sólo mérito de la imputación de los funcionarios que dijeron haber encontrado la droga, pero que accedieron a un inmueble desde el techo, bajando por una escalera a un patio interior y que encontraron droga a granel sobre una mesa de arrimo al costado de una mesa de pool de amarilla, pero que nunca vieron algún ocupante en esa vivienda y que se limitaron a decir que según terceros, la cédula de identidad de Orellana Rodoureira estaba al lado de la droga, lo que según ya se vio, no era posible, porque resulta contrario a la lógica.

Esos mismos funcionarios aducen que esperaron a que entrara el funcionario Silva, quien se hizo cargo del sitio del suceso, mientras los demás seguían en persecución de “Matigás”. Silva habría entrado desde la calle, pero según el acusado y su hermana, a través del domicilio de Orellana pero a la casa del lado, que cuidaba Orellana y que no era suya. En esta parte, la imputación se reduce a la que hace Silva contra el acusado y su hermana.

Pero, además, todos los funcionarios están de acuerdo en el hecho que en la habitación donde estaba la droga había una mesa de pool pequeña de color amarillo y que en el patio había una escalera que permitía acceder a los techos de las casas. Empero, tanto el acusado como su hermana han negado la existencia de la mesa de pool como de la escalera en el patio.

La numeración asignada a las casas de nada sirve, porque no se ve, y el señalamiento exterior del domicilio del acusado aparece haber sido válidamente hecho por su hermana y desestimado por el tribunal por un detalle accidental e intrascendente.

En definitiva, planteada la duda por la defensa sobre la efectividad de que el domicilio donde se encontró la droga fuera el del acusado, el tribunal mantuvo la imputación en el solo dicho de un funcionario aprehensor y la supuesta presencia de una cédula de identidad al lado de la droga.

DÉCIMO OCTAVO: Que, sin embargo, la valoración que el tribunal hizo de las pruebas allegadas a la causa, tanto por el persecutor como por la defensa, repugna a las máximas de la experiencia, a los conocimientos científicamente afianzados y a la leyes de la lógica.

Un sujeto que mantiene a la vista 442 gramos de cocaína clorhidrato, en conocimiento de ese hecho, no autoriza voluntariamente el ingreso de un funcionario policial a su domicilio. En el presente caso, nadie discute que Orellana Rodoureira admitió el ingreso, lo que se discute es que según el Ministerio Público, facultó el acceso a su domicilio, en tanto el acusado sostiene que permitió el ingreso a la casa de un vecino, que él sólo cuidaba.

Del mismo modo, carece de toda lógica que el acusado mantenga la cédula de identidad en su poder y la entregue al funcionario policial, pero que al mismo tiempo aquélla aparezca al lado de la droga, como demostración que es suya o que se encuentra en su posesión. El referido documento de identificación no podía haber estado en dos lugares al mismo tiempo, porque ello atenta contra las leyes de la física. Tampoco aparece razonable que si los funcionarios vienen acompañados por un camarógrafo, entren al domicilio y no fijen la presencia de la cédula en el lugar del hallazgo. Ello contraría, sin duda, las máximas de la experiencia.

La acreditación misma de la residencia, domicilio o morada del sujeto, pudo ser demostrada por el hallazgo de su ropa o algún otro tipo de enseres dentro de la habitación, lo que no aparece en los antecedentes y, de la misma manera, habiendo discutido tanto el acusado como su hermana, que el domicilio del primero era el del lado, no aparece que la policía se cuidara de verificar si en la casa del lado estaba efectivamente su ropa, sus elementos de trabajo u otra cosa que avalara lo sostenido por una u otra parte. Por el contrario, se dejó constancia que frente al domicilio allanado estaba estacionada una moto de un tal “Halabi” que fue individualizado como Heriberto Torres Arancibia (fs. 32) uno de los sujetos que se había dado a la fuga, respecto de la cual el acusado también dijo que la cuidaba. Este extremo de su declaración fue aceptado, sin embargo no lo fue, la parte donde dijo que también cuidaba el inmueble donde estaba la droga. Esta discriminación que se ha hecho en la sentencia, se alza también en una infracción a las máximas de la experiencia.

DÉCIMO NOVENO: Que lo que hasta ahora se viene evidenciando no constituye una nueva valoración de los antecedentes reunidos en la investigación y de los que tomaron conocimiento los jueces de modo directo en las audiencias en que se realizó el juicio oral, sino que conforma un simple ejercicio de control y verificación de aquello que la sentencia dice que han dicho los testigos, de acuerdo a lo que en ella misma se consigna y de la forma en que se aprecia, divorciándose de los principios que deben inspirar esta labor propia de esos jueces, esto es, la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

En aquella parte donde se advierte que los jueces han incurrido en contradicción con lo afirmado por los testigos y han arribado a conclusiones que contrarían los principios que reglan la sana crítica, se incurre ciertamente en un vicio que se traduce en el incumplimiento de la exigencia que el legislador les ha impuesto en la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal y que se sanciona con la nulidad tanto de la sentencia como del juicio oral que le precedió, que es precisamente lo que ha ocurrido en la especie.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 360, 373, 374, 384 y 385 del Código Procesal Penal, se acogen los recursos de nulidad deducidos a fs. 87 y 102 de este legajo por las defensas de Julio Enrique Fuentes Arancibia y Orlando del Carmen Orellana Rodoureira y se declara que se invalida la sentencia de trece de enero del año en curso y el juicio oral que le sirvió de antecedente en el proceso RIT O-637-2011 y RUC 1000433716-1, sólo en cuanto a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes por los que han sido acusados ambos imputados, dejándose subsistentes tanto el juicio como la sentencia, en lo que atañe al delito de lesiones causadas a funcionarios de la Policía de Investigaciones en ejercicio de sus funciones.

Se repone la causa al estado de realizarse nueva audiencia de juicio oral por el tribunal no inhabilitado, que corresponda, declarándose que la evidencia encontrada en el domicilio de Jorge Caning Nº 556 de la Población La Legua, comuna de San Joaquín, en el operativo realizado en día 24 de noviembre de 2010, fue incautada con infracción de las garantías constitucionales del imputado, lo que se extiende a todas aquellas diligencias o gestiones derivadas de ese hallazgo.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción del Ministro Sr. Milton Juica Arancibia.

Rol Nº 1258-12

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.